המשפט המקובל (באנגלית: Common law) הוא מסורת משפטית, שהיא למעשה חלק ניכר ממשפטה של אנגליה ובעקבותיה של ארצות רבות, במיוחד אלו השייכות לחבר העמים הבריטי או שהיו בעבר תחת שלטונה של האימפריה הבריטית, ובהן פלשתינה-ארץ ישראל. שיטת המשפט המנדטורית הבריטית נקלטה במדינת ישראל.
המשפט המקובל כולל בתוכו עקרונות רבים, והמשותף להם שהם נחשבים כחוק לא סטטוטורי, דהיינו חוק שלא נתקבל על ידי פרלמנט. הרעיון החשוב ביותר הקשור במשפט המקובל מבסס במידה רבה את פסיקות השופטים על עקרון התקדים המחייב; מעמד הפסיקות של הרשות השופטת הוא של דין, במידה זהה לזה שנוצר על ידי הרשות המחוקקת.
המשפט המקובל הוא אחת משתי שיטות המשפט הנפוצות ביותר בעולם. נהוג להציגו כשיטה נפרדת, ובמידת־מה מנוגדת, למשפט הקונטיננטלי (Civil law).
המונח "המשפט המקובל" משמש בשפה העברית גם במשמעות רחבה יותר, ככינוי למשפט האנגלי בכללותו (לרבות דיני היושר וחוקי הפרלמנט, שאינם חלק מהמשפט המקובל במובנו המצומצם). כך למשל הביטוי "ארצות המשפט המקובל" פירושו "הארצות הנוהגות בשיטת המשפט האנגלי" – ולא דווקא הענף הספציפי שבו דן ערך זה.
היסטוריה של המשפט המקובל
המשפט המקובל התפתח באנגליה, באמצעות השיטה האדוורסרית (שיטה משפטית שבה השופט משמש כמכריע באופן פאסיבי בין שני צדדים יריבים שעליהם הנטל להציג בפניו את הראיות, בניגוד ל"שיטה האינקוויזיטורית" שבה לשופט תפקיד פעיל באיתור הראיות ובהבאתן לבית הדין). באותם ימים לא היו חוקים כתובים – לא של המלך ולא של הפרלמנט – והשופט נדרש להכריע בהסתמך על מנהג, מסורת ותקדים. המדובר בהסקה קזואיסטית, כלומר הסקה על בסיס העיקרון שנקבע במקרה קודם (השוואה בין המקרה העומד לדיון לבין מקרים קודמים על סמך העובדות המשותפות ביניהם). מכיוון שהדרישה הבסיסית הייתה שהמשפט יהיה שוויוני, התוצאה הייתה, שעיקרון שנקבע בעניין מסוים יצר תקדים מחייב למקרים דומים (שאחרת, אין המשפט שוויוני), שחייב גם את השופט עצמו. כך למשל, אם במשפט מסוים נקבע שאדם אחראי לנזקים שסוסו גרם, לא יכול השופט לקבוע, במקרה אחר, שאדם אינו אחראי לנזקים כאלו (שהרי קביעות סותרות הן פגיעה בשוויון). עם זאת יכול השופט השני "לאבחן" בין המקרים, כלומר לקבוע, למשל, שאדם אחראי לנזקי סוסו אם הסוס ידוע כמועד לפורענות, אבל לא במקרה של סוס שאינו ידוע כמועד להזיק. כך נוצרו שני עקרונות משפטיים, מבלי שהייתה פגיעה בשוויון.
רק חוק פרלמנטרי היה יכול לאפשר סטייה מתקדים. עיקרון זה "נשבר" לראשונה רק במחצית המאה העשרים, שאז נקבע שבית-הלורדים (שהיה אז הערכאה השיפוטית הגבוהה באנגליה) – רק הוא יכול לסטות מתקדימים של עצמו (וזכות זו אינה נתונה לבתי-המשפט הנמוכים ממנו).
המשפט המקובל יכול להיות כתוב או בלתי כתוב. הוא יכול גם להסתמך על חוק שנתקבל על ידי הפרלמנט. מאופיו של המשפט המקובל, אין לו טקסט רשמי ומחייב (כמו שיש, למשל, לחוק של הכנסת). למעשה, הקבצים שבהם רוכזו, נערכו והופצו עקרונות המשפט המקובל (כמו הקבצים הנודעים של הלסבורי והיילשאם) הם (להלכה) קבצים פרטיים ואין לטקסט שלהם תוקף רשמי. עם זאת, מבחינה מעשית היחס ל"קבצים פרטיים" אלו הוא כיחס לחוק מחייב לכל דבר, שהרי אינם אלא ריכוז של תקדימי המשפט המקובל (שהם בוודאי מחייבים).
בארצות שאינן נוהגות לפי המשפט המקובל, ערוכים החוקים בקבצים הקרויים "קודים" (לדוגמה "קודקס נפוליאון"), והליך של חקיקה שנועד להסדיר ענף מסוים של הדין נקרא "קודיפיקציה".
בתחום המשפט האזרחי (להבדיל מן המשפט הפלילי), המשפט המקובל התפתח כאמצעי לפסיקת פיצויים לנפגעים מעוולות, בתחום המוסדר על ידי דיני הנזיקין, וכאמצעי להכרה בחוזים והסדרת דיני חוזים.
אמנם מסורת המשפט המקובל נהגה במשפטים אזרחיים ופליליים כאחד, אבל כיום הביטוי "המשפט המקובל" התייחד אך ורק לתחום האזרחי, כאשר בתחום הפלילי עברו החוקים ברוב המדינות – אם כי, לא באנגליה – תהליך של קודיפיקציה כבר במאה ה-19.
לפני היציבות המוסדית שהביא עמו לאנגליההכיבוש הנורמני על ידי ויליאם הראשון, בשנת 1066, האזרחים האנגלים נשלטו על ידי מנהגים מקומיים לא כתובים שהיו שונים מאזור לאזור, ונאכפו באופן שרירותי. למשל, בתי המשפט היו לרוב אספה עממית שדנה בתביעות ובאישומים, ואם לא יכלה להגיע להחלטה מוסכמת, הייתה מורה לנאשם (או לנתבע) להחזיק ברזל מלובן, לקחת אבן מלוהטת מתוך סיר ברזל, או לקפוץ לתוך מים גועשים. שרידת הנתבע את ההליך (שנקרא "אורדליה") היא שקבעה את חפותו, או את צדקת טיעוניו.
בשנת 1154, הנרי השני לבית פלנטג'נט, איחד את החוק האנגלי וקבע משפט "מקובל" על כל הארץ, באמצעות איחוד המנהגים המקובלים במחוזות השונים, והפסקת השרירות בפסיקה והסעדים השרירותיים שהיו מקובלים עד אז. הוא הקים לראשונה חבר מושבעים של אזרחים שנשבעו לחקור בהגינות מקרים פליליים ותביעות אזרחיות. חבר המושבעים הגיע לפסק דינו דרך הערכת הידע המקומי המקובל, ולא באמצעות בחינת ראיות, דבר המהווה הבדל משמעותי מדרך פעולת בתי המשפט כיום.
יצירת מערכת אחידה ורבת כוח של בתי המשפט, על ידי הנרי השני, הביאה לסכסוך עם הכנסייה, אשר במקומות שהיו נתונים למרותה ניסתה לאכוף את החוק הכנסייתי (או "הקנוני") שהיה שונה מן החוקים המקומיים שהפכו למשפט המקובל. הדבר הביא לאירוע ההיסטורי החשוב של רצח הארכיבישוף מקנטרברי, תומאס בקט. לבסוף הוסדרו העניינים לטובתו של הנרי השני, והמשפט המקובל נותר על כנו. בקט, לעומתו, הוכרז כקדוש של הכנסייה הקתולית.
עוד במאה ה-15 נראה כי מערכת המשפט המקובל אינה מספיקה עוד לאופי הדינמי של חיי המסחר. המערכת הייתה בנויה על מספר קבוע ומוגדר של עילות תביעה, שלהן ניתן מספר מצומצם של סעדים, ובמיוחד פיצויים. תובעים אשר לא מצאו עילת תביעה המתאימה למקרה שלהם (לדוגמה, במקרה הנפוץ שמסיג גבול השתלט על אדמתם, והיה צורך לצוות על פינויו, דבר שאינו אפשרי על פי הסעדים שמעניק המשפט המקובל), אך חשו כי הצדק והיושר מחייבים מתן סעד, פנו באופן אישי למלך. כך התפתחה מערכת שלמה ונפרדת של דינים, הקרויים דיני היושר (Equity), ובה דנה מערכת שלמה ונפרדת של בתי משפט. דיני היושר והמשפט המקובל היו לעיתים קרובות בהתנגשות, וההתדיינות הייתה עלולה להימשך שנים, בעיקר בשאלות של סמכות בית המשפט לדון במקרה מסוים, כאשר צד אחד פנה לבית משפט של יושר, והשני לבית משפט הדן על פי המשפט המקובל. דוגמה ספרותית לעניין מסוג זה מצויה בספרו של צ'ארלס דיקנס, "בית קדרות".
כדי לפתור מצב זה נחקק בשנים 1873 ו-1875 חוק בתי הדין, אשר קבע מערכת אחידה של בתי משפט, וקבע כי במקרה של התנגשות דינים ידון בית המשפט על פי דיני היושר. גם כיום, במדינת דלאוור שבארצות הברית, קיימות מערכות שונות של בתי משפט לפי המשפט המקובל ולפי היושר.
מערכות משפטיות על בסיס המשפט המקובל
המשפט המקובל משמש כיום כבסיס למערכת המשפטית במדינות הבאות: בריטניה (מלבד סקוטלנד, שלה מערכת משפטית המבוססת על אלמנטים שנלקחו מ "Corpus Juris Civiliis" שקבע הקיסר הרומי יוסטיניאנוס הראשון, ואומץ בסקוטלנד לפני האיחוד עם אנגליה ב-1707), ארצות הברית (פרט ללואיזיאנה), קנדה (פרט לקוויבק) (לואיזיאנה וקוויבק שתיהן מושבות צרפתיות לשעבר), אוסטרליה, ניו זילנד, דרום אפריקה, הודו, מלזיה, סינגפור, הונג קונג ומדינות רבות אחרות השייכות לחבר העמים הבריטי. באופן עקרוני, כל מדינה שהייתה מושבה בריטית בעבר, קיבלה את המשפט המקובל, פרט למדינות (כגון ישראל) שבהן הייתה נהוגה שיטת משפט אחידה ושונה, שהבריטים מצאו לנכון להשאיר, תוך כדי מתן פתח לתיקונים ברוח המשפט הבריטי.
האלטרנטיבה הראשית למשפט המקובל היא המשפט הקונטיננטלי, המבוסס על קודיפיקציה נרחבת של כל תחומי המשפט, ובו השפעת התקדים פחותה במידה ניכרת. ברבות מארצות המשפט הקונטיננטלי נהוגה מסורת המשפט האינקוויזיטורי, בניגוד למדינות המשפט המקובל שבהן נהוג המשפט האדוורסרי. המשפט הקונטיננטלי או "המשפט האזרחי" (Civil Law) (בשל הקודיפיקציה של הדינים האזרחיים הנהוגה במשפט זה) נהוג בסין, במדינות יבשת אירופה, בדרום אמריקה ובמדינות שהיו שייכות לגוש הסובייטי.
העקרונות הבסיסיים של המשפט המקובל
חוקים (דברי חקיקה שנתקבלו על ידי הפרלמנט) שנתקבלו בארצות שבהן נהוג המשפט המקובל יתפרשו על ידי בתי המשפט בהתאם למסורת המשפט המקובל, ולכן בחקיקה בארצות המשפט המקובל, נהוג לנסח את החוקים באופן מצומצם, מכיוון שישנם דברים רבים הברורים מהתקדים ומהמנהג. קודיפיקציה בארצות המשפט המקובל (כגון הקודיפיקציה של החוק הפלילי בארצות הברית ובאנגליה במאה התשע עשרה) היא הליך של איסוף ההלכות הנהוגות על פי המשפט המקובל, וניסוחן מחדש (restatement) על ידי הפרלמנט, לדבר חקיקה אחד. המשפט המקובל ממשיך להשפיע על החוקים שעברו קודיפיקציה, בדרך של פרשנות החוק על ידי בתי המשפט.
בניגוד לחוקים המהווים ניסוח מחדש של הלכות המשפט המקובל, או הלכות המשפט המקובל שמעולם לא עלו על הכתב כחקיקה, ישנם חוקים שהם מעשה יצירה חדשני של הפרלמנט. לדוגמה עוולת "גרם מוות ברשלנות", שנתקבלה על ידי הפרלמנט האנגלי, ולא הייתה ידועה במשפט המקובל. הסעדים הניתנים במקרה של גרם מוות ברשלנות אינם סעדים מן המשפט המקובל, כי אם הסעדים שנקבעו בחוק החדש. חוקים כאלו מפורשים על ידי בתי המשפט באופן מצמצם, ובפרשנות דווקנית (כזו הדבקה בניסוחן המדויק של מילות החוק).
בניגוד לכך, במקרה של עוולה בנזיקין שמקורה בהלכות המשפט המקובל, קיים לכל עילה כזו מגוון של ראשי נזק המצויים במשפט המקובל, בין אם יש להם אזכור בחקיקה הנזיקית החדשה ובין אם לאו. לדוגמה, אדם שנפגע בגופו מרשלנות, יוכל לתבוע פיצויים בגין כאב וסבל, הוצאות רפואיות, אובדן הכנסה ועוד. רשימה זו של סעדים אינה צריכה להיות מפורטת בחוק, מכיוון שהיא קיימת במסורת המשפט המקובל, ומזה מאות בשנים פוסקים בתי המשפט סעדים אלו.
מאפייני המשפט המקובל
חבר מושבעים – קבוצת אנשים מן הציבור הכללי (לא משפטנים) אשר במסגרת הדיון בבית המשפט מכריעים בשאלות עובדתיות.
תחלוף – הסדר משפטי לפיו א' נכנס בנעליו של ב' לעניין הזכויות המשפטיות ועל כן נהנה מהזכויות של ב' כלפי צדדים שלישיים.
חקיקה שיפוטית – פסיקה של בית המשפט אשר יוצרת נורמות חדשות שלא עוגנו בחקיקה ובכך משלימה את מערכת הנורמות המשפטיות.
שיטת התקדים המחייב – כיוון שבמדינות המשפט המקובל החקיקה דלה, עיקר הנורמות המשפטיות נוצרות על ידי בתי המשפט. על כן, יש חשיבות רבה לתקדים שנפסק בבית משפט בערכאה גבוהה יותר והוא מחייב בתי משפט בערכאות נמוכות יותר. מאפיין זה אינו ייחודי למשפט המקובל, אך בשל תפקידו המרכזי של בית המשפט, מדובר בעקרון מרכזי במיוחד בשיטות משפט אלו.
העבודה החשובה ביותר על המשפט המקובל היא ספרו של סיר ויליאם בלקסטון "הערות על חוקי אנגליה" ("commentaries") אשר נכתב בשנים 1765–1769. ספר זה, על ארבעת כרכיו, ניחן בשפה ברורה וסגנון משפטי מדויק, ובו רוכז כל החומר החיוני והמרכזי במשפט האנגלי. כיום החליף את הספר הזה, כמקור לעיון על ידי משפטנים מודרניים, הספר "חוקי אנגליה לפי הלסבורי" המתייחס הן למשפט המקובל והן למשפט הסטטוטורי.
המשפט המקובל ודיני מדינת ישראל
עד לכיבוש הבריטי של ארץ ישראל בשנת 1917, היה המשפט בארץ ישראל מבוסס על המג'לה, קובץ חקיקה עות'מאנית. הקוד היה עירוב של המשפט האזרחי הקונטיננטלי והמשפט המוסלמי, והיה מעין ניסיון לקדם את דיני הממונות באימפריה העות'מאנית לכלל קודיפיקציה אירופית. עם כל אלו המג'לה הייתה רחוקה מלהסדיר דיני ממונות בארץ מתפתחת ומודרנית (בטורקיה עצמה הוחלפה המג'לה ב־1926 בקוד האזרחי השווייצרי).
בשנים הראשונות של השלטון הבריטי בפלשיתנה-ארץ ישראל, הופעל ממשל צבאי. בקיץ 1920 הוחלף הממשל הצבאי בממשל אזרחי, ומונה הנציב העליון. הבריטים החלו בחקיקה מקומית בחתימת הנציב העליון, ובהחלת דינים בריטים, לפי החלטות מועצת המלך באנגליה. סעיף 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל משנת 1922 קבע כי המשפט שהיה בארץ עד תחילת המנדט יישאר בתוקף, כפוף לשינויי חקיקה. כך, נותרו הוראות המג'לה על כנן, שנים לאחר קום המדינה, עד שבוטלה בשנת 1984 (גם כיום ישנן הוראות חוק עות'מאניות החלות עדיין, ובמיוחד סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העות'מאני הקובע כי אין לקבל ראיה בעל פה כנגד מסמך בכתב). סימן 17 לדבר המלך כי הנציב העליון יכול לחוקק חוקים, וכן קבע זאת החוק הבריטי באשר ל"שיפוט במדינות חוץ". סימן 46 קבע גם כי במקרה שלא ניתן למצוא תשובה במג'לה לבעיה המתעוררת (מקרה המכונה "לאקונה" או "חסר") יש לפנות למשפט המקובל ולדיני היושר האנגליים.
עם הקמת מדינת ישראל, החילה פקודת סדרי השלטון והמשפט את הדין שקדם לה, כלומר את הדין הבריטי - שהכיל עדיין חלקים מהדין העות'מאני. בדרך זו, נקבע אופיה של מסורת המשפט בישראל כשיטת המשפט המקובל. מכיוון ששפתה של המג'לה הייתה השפה הטורקית, שלא הייתה מדוברת עוד בארץ לאחר הכיבוש הבריטי, ומכיוון שהדינים בה היו מיושנים, וחלק ניכר מן השופטים ועורכי הדין בארץ גדלו על ברכי המשפט הבריטי, השתמשה הקהיליה המשפטית שימוש נרחב בסימן 46 לדבר המלך על מנת להביא את עקרונות המשפט המקובל האנגלי שנראו אז מתקדמים וראויים יותר מעקרונות המג'לה.
בנוסף, השלטון הבריטי חוקק שורה ארוכה של פקודות, שניתקו בהדרגה את הקשר של המשפט בארץ ישראל לעקרונות המג'לה. יצוין, כי במרבית התחומים בהם עסק המחוקק המנדטורי, היו תחומים שבאותו זמן כלל לא היו מוסדרים בחקיקה בבריטניה עצמה. מבין אלו יצוינו:
"פקודת סדר הדין הפלילי" משנת 1936, שחלקים ניכרים ממנה עודם בתוקף ומהווים את הבסיס לדיני העונשין הפרוצדורליים בישראל.
"פקודת זכויות יוצרים" משנת 1911, שתוקנה במידה מועטה עד שהוחלפה בשנת 2008 בחוק של הכנסת.
"פקודת הנזיקין", משנת 1944, שכמעט ולא שונתה ומהווה כיום את הבסיס לכל דיני הנזיקין בישראל.
"פקודת הראיות", אשר עודנה בתוקף ומאמצת למשפט הישראלי עקרונות רבים של המשפט המקובל בנושא ראיות (תופעה אבסורדית במידה מסוימת, שכן דיני הראיות במשפט המקובל נועדו במפורש להתמודד עם משפט מול חבר מושבעים – דבר שלא קיים בארץ).
עם הקמת מדינת ישראל, היה אחד מדברי החקיקה הראשונים שחוקקה מועצת המדינה הזמנית "פקודת סדרי השלטון והמשפט". דבר חקיקה זה נקרא "פקודה" כשם שנקראה החקיקה הבריטית, מה שמייחד את המונח "חוק" לדברי החקיקה שתקבע הכנסת, ולא המועצה שהייתה זמנית ולא נבחרה בבחירות. פקודת סדרי השלטון והמשפט קבעה, בסעיף 11:
המשפט שהיה קיים בארץ ישראל ביום ה' באייר תש"ח (14 במאי 1948) יעמוד בתקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה לפקודה זו או לחוקים האחרים שיינתנו על ידי מועצת המדינה הזמנית או על פיה, ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה.
כך נותר המשפט המקובל, והפסיקה הבריטית המפרשת אותו (עד שנת הקמת המדינה), כמקור משפטי מחייב, כפי שהיה במשך שנות המנדט (בשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה).
לאחר הקמת המדינה חלו כמה שינויים אשר הפחיתו מאוד את השפעת המשפט המקובל על המשפט הישראלי. ראשית, פורש המשפט על ידי בתי המשפט הישראליים, באופן עצמאי מפירושו על ידי בתי המשפט בבריטניה. שנית, החלה חקיקה ישראלית עצמאית, אשר פיתחה עקרונות ישראליים שלא היו קיימים במשפט המקובל, וזאת במיוחד בדיני הממונות, אשר החל מסוף שנות השישים של המאה ה-20 עברו הליך מקיף של חקיקה, אשר הביא לפיתוח משפט חוזי ישראלי מקורי ועצמאי, שהיה מבוסס יותר על הקודקס הגרמני מאשר על הכללים האנגליים. לפיכך, חלק ניכר מעקרונות החקיקה הישראלית החדשה סותר במפורש עקרונות של המשפט המקובל (כגון עקרון "התמורה" בדיני החוזים, השימוש הנרחב בסטנדרט תום הלב וכו'), אף על פי שבמידה מסוימת המשפט המקובל עודנו משמש השראה לפירוש חקיקה זאת.
חוקים רבים שנחקקו על ידי הכנסת כללו במפורש סעיפים ששללו את תחולת המשפט המקובל, באמצעות ניתוק ה"צינור" של סימן 46 וקביעה כי הוראות הסימן לא יחולו בעניינים הנדונים בחוקים אלו. כך למשל סעיף 160 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, סעיף 150 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, ועוד.
לשיא הגיעה מגמה זו בחקיקת חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, שבו נקבע כי:
ראה בית המשפט שאלה משפטית ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה הפסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל.
כן ביטל החוק במפורש את סימן 46 לדבר המלך במועצה. יש האומרים כי חקיקת חוק זה ניתקה את הקשר האחרון שהיה למשפט הישראלי ולמשפט המקובל.
בשנת 2005 החלה יוזמה לקודיפיקציה מקיפה של המשפט האזרחי, אשר הייתה מביאה לידי מיצוי את הליך ההתנתקות מן המשפט המקובל, ולהאחדת חוק ישראלי, המסדיר באופן ישראלי מקורי את כלל הדינים האזרחיים. כך היה מסתיים, למשל, תפקידה ההיסטורי של "פקודת הנזיקין" שהיא אחד מדברי החקיקה המנדטוריים הראשיים שעודם בתוקף. עם זאת, הצעת החוק ירדה מסדר היום בשנת 2014[1].
כיום ניתן לומר כי השפעת המשפט המקובל על החוק הישראלי היא השפעה היסטורית, הנוגעת לדרכי עיצובו של המשפט ולרוחו, וכי כיום מועטה מאוד ההשפעה הישירה של המשפט המקובל על המשפט הישראלי, המורכב ברובו מחקיקה ישראלית המפורשת בבתי משפט ישראליים על פי פסיקה ישראלית מקורית. למרות כל אלו, עדיין קיימים מונחי יסוד המשויכים באופן היסטורי למשפט המקובל, המשמשים במערכת המשפטית הישראלית, כגון "השיטה האדוורסרית" (תפקידו של השופט כמכריע באופן פסיבי במחלוקת על פי הראיות והטיעונים שמובאים בפניו על ידי הצדדים, להבדיל משופט חוקר שיש לו תפקיד אקטיבי באיסוף ראיות ובחיפוש אחר טיעונים משפטיים), ו"התקדים המחייב", שיטה המחייבת פרשנות של החקיקה על פי תקדימים שקבעו בתי המשפט בעבר, בניגוד לשיטות משפט המבוססות על קודיפיקציה המתיימרת למצוא תשובה בחוק לכל מקרה. (תוך היררכיה בין הערכאות השונות – בית משפט מערכאה גבוהה יותר אינו מחויב לפסיקות של בתי משפט מערכאות נמוכות יותר, אך כן של ערכאות זהות או גבוהות יותר)
.png)
