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위법성 조각 사유(違法性阻却事由)란 구성요건 해당성이 성립하나 실질적으로 위법이 아니라고 인정할 만한 특별한 사유를 말한다.^[1]^[2] 즉, 형식상 범죄 또는 불법 행위의 조건을 갖추었지만 실질적으로는 범죄 또는 위법으로 인정하지 않는 사유이다. 위법성 조각 사유에 해당하는 경우에는 범죄의 성립요건 중 하나인 위법성이 조각된다.

민법

형법

형법의 각칙 규정 중에 형벌을 규정한 조문에 해당하는 행위는 일단 위법한 것(형식적 위법)으로 판단된다. 그러나 그 행위가 실질적 또는 사회적으로 상당한 것으로 인정될 경우에는 그러한 위법성을 조각하게 된다. 정당행위(형법 20조), 정당방위(형법 21조), 긴급피난(형법 22조), 자구행위(형법 23조), 피해자의 승낙(형법 24조), 명예훼손의 행위(제310조)가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때 등이 형법상 위법성 조각 사유에 해당한다. 형법에 규정되어 있는 위법성 조각 사유 이외의 위법 조각 사유를 초법규적(超法規的) 위법 조각 사유라고 한다.^[3]

판례

위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다. (2) 피고인이 교통사고를 가장하여 보험금을 편취할 목적으로 피해자에게 상해를 가하였다면 피해자의 승낙이 있었다고 하더라도 이는 위법한 목적에 이용하기 위한 것이므로 피해자의 승낙에 의하여 위법성이 조각된다고 할 수 없다.^[4]
피고인이 행한 부항 시술행위가 보건위생상 위해가 발행할 우려가 전혀 없다고 볼 수 없는데다가 피고인이 한의사 자격이나 이에 관한 어떠한 면허도 없이 영리를 목적으로 치료행위를 한 것이고, 단순히 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하고 부항침과 부항을 이용하여 체내의 혈액을 밖으로 배출되도록 한 것이므로 이러한 피고인의 시술행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.^[5]