תאוריית הרשות המחוקקת העצמאית של המדינות

במשפט חוקתי בארצות הברית, תאוריית הרשות המחוקקת העצמאית של המדינות (באנגלית: Independent State Legislature Theory, בקיצור: ISLT; מכונה גם "דוקטרינה") היא הטענה שחוקת ארצות הברית מעניקה לבתי המחוקקים של מדינות ארצות הברית סמכות עצמאית להסדרה של הבחירות הפדרליות בתוך המדינה, ושבתוך המדינות סמכות זו היא בלעדית, כך שהמחוקקים כפופים לחוק הפדרלי בלבד. לפי הגרסה החזקה של התאוריה, אותה פסל בית המשפט העליון של ארצות הברית ביוני 2023, לרשויות הממשל האחרות במדינה – בתי המשפט ומושל המדינה – אין כלל סמכות להתערב בהחלטות המחוקקים בנוגע לאסדרת הבחירות הפדרליות, ובאופן ספציפי אין לבתי המשפט סמכות להכפיף את המחוקקים לחוקת המדינה ואין למושל זכות להטיל וטו על החלטותיהם, בכל הקשור לכללי הבחירות. גרסאות מתונות מאפשרות מידה מוגבלת של ביקורת שיפוטית (לדוגמה, בעניינים פרוצדורליים) או מקבלות את הסמכות של מושלים להטיל וטו, בהתאם להליך החקיקה המקובל במדינה.

תומכי התאוריה טוענים כי היא מבוססת ישירות על סעיפים בפרק 1 ופרק 2 לחוקה, ושהיא נתמכת על ידי הפרשנות המקובלת של החוקה בזמן אשרורה. עם זאת, תמיכה בתאוריה החלה להתגבש רק אחרי הבחירות לנשיאות ארצות הברית בשנת 2000, כאשר שמע בית המשפט העליון טיעונים בתיק בוש נגד גור (אנ'). פרקליטיו של ג'ורג' ווקר בוש הציגו בפני בית המשפט טיעונים הקשורים לתאוריה, ונשיא בית המשפט העליון ויליאם רנקוויסט תמך, בדעת מיעוט, בגרסה של התאוריה. לאחר מכן צברה התאוריה תמיכה בקרב חלק מהמשפטנים השמרנים, ובהקשר של הבחירות בשנת 2020,^[1] ארבעה שופטים בבית המשפט העליון הביעו עמדות שהתפרשו כתמיכה מלאה או חלקית בתאוריה.^[2]

מבקרי התאוריה טוענים כי אין לה בסיס בשפה של החוקה או בדיונים שקדמו לאשרורה,^[3] ושמההיסטוריה של ארצות הברית ניתן להבין כי החוקה מעולם לא הובנה כתומכת בתאוריה. בנוסף, לפי המבקרים, התאוריה מסוכנת כיוון שהיא מבקשת להסיר את מערכת האיזונים והבלמים שמונעים מהמחוקקים במדינות השונות לפגוע בזכות של אזרחים לבחור, להטות את מחוזות הבחירה ולהציב מכשולים בפני המצביעים בבחירות, באופן שאינו דמוקרטי.^[4]

בפסק דין מור נגד הרפר, שניתן ב-27 ביוני 2023, דחה בית המשפט העליון את הגרסה החזקה של התאוריה, ברוב של 6-3. פסק הדין, שעסק במפת מחוזות הבחירה של קרוליינה הצפונית, קבע שסעיף הבחירות בפרק 1 לחוקה לא מעניק לבתי המחוקקים של המדינות סמכות בלעדית ולא פוטר אותם מביקורת שיפוטית בבתי המשפט של המדינות. פסק הדין לא עסק בהליך בחירת האלקטורים על פי פרק 2 לחוקה.^[5]

בסיס חוקתי

טיעוני המצדדים בתאוריה מסתמכים על שני סעיפים בחוקת ארצות הברית שבהם מוענקת לרשות המחוקקת ("legislature") של כל מדינה סמכות הקשורה לניהול בחירות לתפקידים בממשל הפדרלי. במובאות להלן מקום הופעת המילה "legislature" מודגש ובמקומה מופיע "הרשות המחוקקת".

בסעיף הבחירות בפרק 1 לחוקה כתוב, בהתייחס לבחירות לקונגרס של ארצות הברית:

המועדים, המקומות והאופן של בחירת סנאטורים וחברי בית נבחרים ייקבעו בכל מדינה על ידי הרשות המחוקקת שלה; אבל הקונגרס רשאי בכל עת לקבוע בחוק תקנות בנושא זה או לשנותן...

המקור באנגלית

The Times, Places and Manner of holding Elections for Senators and Representatives, shall be prescribed in each State by the Legislature thereof; but the Congress may at any time by Law make or alter such Regulations, except as to the Places of chusing Senators.

— חוקת ארצות הברית; ההדגשה אינה במקור

הסעיף מקנה לחקיקה הפדרלית של הקונגרס עליונות על פני החקיקה במדינות, אך חקיקת הקונגרס היא כללית ומוגבלת, והיא מותירה בידי המדינות את האפשרות לקבוע הסדרים שונים לגבי המועדים, המקומות, והאופן שבו תתבצע ההצבעה. להסדרים שקובעות המדינות יש השפעה רבה על הבחירות. למשל, המדינות יכולות לקבוע כיצד תיראה מפת מחוזות הבחירה ובכך להשפיע על התוצאות. הן יכולות לקבוע האם תתאפשר הצבעה מרחוק, האם ניתן להצביע מוקדם, לפני יום הבחירות, מהם מסמכי הזיהוי שנדרשים כדי להצביע, היכן ממוקמות הקלפיות וכדומה.^[6] להסדרים אלה השפעה על תוצאת הבחירות, ולכן הם מהווים לעיתים נושא למחלוקת בין תומכי שתי המפלגות.

בסעיף האלקטורים שבפרק 2 לחוקה כתוב, בהתייחס לאופן בחירות האלקטורים, שבוחרים את נשיא ארצות הברית ואת סגן הנשיא:

כל מדינה תמנה, באופן שבו תורה הרשות המחוקקת שלה, מספר אלקטורים השווה למספר הסנאטורים והנציגים בבית הנבחרים שלה זכאית המדינה בקונגרס...

המקור באנגלית

Each State shall appoint, in such Manner as the Legislature thereof may direct, a Number of Electors, equal to the whole Number of Senators and Representatives to which the State may be entitled in the Congress: but no Senator or Representative, or Person holding an Office of Trust or Profit under the United States, shall be appointed an Elector.

— חוקת ארצות הברית; ההדגשה אינה במקור

בדומה לסעיף הבחירות, לאופן מינוי האלקטורים, שנקבע על ידי המדינות, יכולה להיות השפעה רבה על התוצאה, ולכן מדובר בסמכות חשובה של המדינות.

פרשנויות מילוליות לטקסט החוקתי

השאלה המרכזית שמציבה התאוריה היא כיצד לפרש את המילה "legislature" שמופיעה בשני הסעיפים. לטענת המצדדים בתאוריה, משמעות המילה היא "בית המחוקקים" או "בתי המחוקקים" הממוסדים של המדינה בלבד. מייקל מורלי כתב ברוח זו: "ניתן להגדיר את המונח... בהתבסס על משמעותו הפשוטה, כמתייחס באופן בלעדי למוסדות שבאופן שגרתי והיסטורי הובנו כ-legislatures: גופים מרובי-חברים, שמורכבים מנציגים נבחרים, אשר מחזיקים בסמכות החקיקה במדינה, מתכנסים באופן תקופתי, ויוצאים לפגרה".^[7] לפי הפרשנות הזו, החוקה המקורית מעניקה לבתי המחוקקים של המדינה את הסמכות הבלעדית לקבוע הסדרים הקשורים לזמן, המקום ואופן בחירת הנציגים לקונגרס ואת הסמכות הבלעדית למנות את האלקטורים שבוחרים את הנשיא. כיוון שכך, החוקה אוסרת על מוסדות אחרים, שאינם בתי מחוקקים ממוסדים, להטיל מגבלות כלשהן על המחוקקים הנבחרים, ובכלל זאת היא אינה צופה תפקיד כלשהו לחוקה של המדינה, לבתי המשפט של המדינה, או למושל המדינה.

פרשנות זו נסמכת, בין השאר, על השוואה לסעיפים אחרים בחוקה בהם מוזכרת המילה "legislature". ראשית, "סעיף השבועה" בפרק 6 קובע שחברי הרשויות המחוקקות במדינות השונות ישאו שבועה. באופן דומה, הסעיף בפרק 1 שעוסק בזכות הבחירה לבית הנבחרים של ארצות הברית מתייחס לרשויות המחוקקות של המדינות כמוסדות עם חברים, והסעיף באותו הפרק שעוסק במושבים שהתפנו בסנאט מתייחס אליהן כאל מוסדות שחבריהם מתכנסים מעת לעת ומתפזרים לפגרות. תומכי התאוריה רואים בכך אישור להגדרה הצרה של המילה "legislature", וכן לטענה שמוסדות אלו מובחנים מגופים אחרים של המדינה. שנית, סעיף 1 בחלק השלישי של פרק 1 לחוקה קובע שהסנאטורים של כל מדינה ייבחרו על ידי הרשות המחוקקת שלה ("legislature thereof"). עד התיקון ה-17 לחוקת ארצות הברית (שלמעשה החליף ב-1913 את הסעיף הזה וקבע שהסנאטורים ייבחרו בבחירות על ידי העם בכל מדינה), היה מקובל שלפי הסעיף יש לצירים בבתי הנבחרים סמכות בלעדית לבחור את הסנאטורים שייצגו את המדינה בסנאט. בנוסף, פרק 5 לחוקה קובע שאחת הדרכים לאשרר תיקון לחוקה היא ששלושה רבעים מהרשויות המחוקקות ("legislatures") של המדינות השונות יקבלו אותו. גם במקרה זה, הפרשנות שהתקבלה היא שלצירים בבתי המחוקקים הממוסדים של המדינות יש סמכות בלעדית לאשרר תיקונים לחוקה באופן זה.^[8]

מבקרי התאוריה מעדיפים פרשנות רחבה וגמישה יותר למונח "legislature". ראשית, חלק ממבקרי התאוריה טוענים שגם בהקשר של הסעיפים האחרים, נוסח החוקה לא מונע התערבות של רשויות אחרות במדינה בהחלטות המחוקקים בבתי המחוקקים.^[9][10] שנית, מנסחי החוקה לא ביקשו להכתיב באף אחד מהסעיפים את מבנה או הגדרת הרשות המחוקקת של המדינות. תחת זאת, "החוקה, בפרקים 1 ו-2, לוקחת את הגופים המחוקקים במדינות כפי שהיא מוצאת אותם, נתונים תחת השליטה של האנשים בכל מדינה... ותחת המגבלות החוקתיות שאותם אנשים יוצרים".^[11] בנוסף, לטענת המבקרים, יש לפרש את הסעיפים השונים בהקשרם הספציפי. בעוד שהסעיפים הנוגעים לבחירת הסנאטורים ולאשרור תיקונים לחוקה צופים תפקיד מיוחד לאספות הנבחרים, סעיף הבחירות וסעיף האלקטורים קשורים להליך החקיקה הרגיל וצופים כי המחוקקים במדינות השונות יחוקקו כללים הקשורים להסדרי בחירות, באופן רגיל ובהתאם למגבלות הקבועות בחוקת המדינות. טענה זו נתמכת, לטענתם, על ידי השימוש של מנסחי החוקה בפעלים שונים כדי לתאר את עבודת המחוקקים בכל סעיף ועל ידי המבנה הדקדוקי של כל אחד מהסעיפים.^[12] הטענה נתמכת גם על ידי פסיקות של בית המשפט העליון שהבחינו בין הסעיפים השונים. לבסוף, לטענתם יש לבחון את המשמעות של כל סעיף על פי הקשרו ההיסטורי. לפני אשרור החוקה, בתי המחוקקים ב-13 המדינות היו נתונים לביקורת שיפוטית, ואין סיבה להניח שכשמנסחי החוקה כתבו את המילה "legislature" הם התכוונו לבית מחוקקים שפועל באופן שונה מזה שהיה מוכר להם.^[13]

בסיס היסטורי

המצדדים בתאוריה טוענים כי יש לה בסיס בהיסטוריה של ניסוח החוקה, אשרורה, ובדיונים במהלך המאות ה-18 וה-19, שמראים כי החוקה הובנה בהתאם לתאוריה. מתנגדיה חולקים על טענה זו וטוענים שהדיונים והפרקטיקה החל מתקופת המהפכה האמריקאית ועד ימינו מראים כי החוקה מעולם לא הובנה כתומכת בתאוריה.

תקופת המהפכה

בתקופת המהפכה האמריקאית, לפני אשרור החוקה, הבסיס החוקתי לפדרציה היה תקנון הקונפדרציה. בתקנון זה נכתב כי הנציגים לקונגרס הקונפדרציה יבחרו על ידי "הרשות המחוקקת [the legislature] בכל מדינה". בנוסף, התקנון איפשר למדינות להחליף את נציגיהן על פי החלטתן העצמאית. באותה תקופה, 10 מתוך 11 המדינות שלהן הייתה חוקה לפני 1788, כללו בה מגבלות לגבי אופן בחירת הנציגים, והמחוקקים התייחסו למגבלות אלה כמחייבות.

הצדדים לדיון על התאוריה, מפרשים את העובדות ההיסטוריות האלה באופן שונה. תומכי התאוריה מודים כי לפני אשרור החוקה המדינות לא התייחסו לכללי הבחירות של הרשות המחוקקת כעצמאיים ובלתי-מוגבלים. עם זאת, לטענתם, הסעיף שאיפשר למדינות להחזיר את נציגיהן בקונגרס הקונפדרציה ולהחליפם הוא המקור להבנה כי הרשות המחוקקת אינה עצמאית, וסעיף זה לא קיים בחוקה של ארצות הברית. לטענתם, קיים הבדל משמעותי באופן בו נהגו המדינות לפני ואחרי אשרור החוקה, וניתן להסיק מכך שהחוקה שינתה את הדין לגבי עצמאות הרשות המחוקקת של המדינה בתחום. בנוסף, הבעיה שהחוקה ניסתה לתקן היא שלפני אשרורה, תחת תקנון הקונפדרציה, לחוק הפדרלי לא הייתה עליונות על החוקים של המדינות השונות, כך שממילא לתקנון לא הייתה יכולת להגביל את היכולת של המדינות לתקן כללי בחירות באמצעות חוקתן.^[14]

למתנגדי התאוריה מסקנה הפוכה מההשוואה בין תקנון הקונפדרציה לחוקה ומהנוהג של המדינות לפני אשרור החוקה. לטענתם, העובדה שמנסחי החוקה בחרו להעתיק, כמעט מילה במילה, את הניסוח שמפקיד את קביעת זמני והסדרי הבחירות בידי "הרשות המחוקקת" של כל מדינה, מראה שהם לא שאפו לשנות את הנוהג שהיה קיים לפני החוקה, ולא התנגדו לכך שחוקות המדינות השונות יגבילו את המחוקקים בבתי המחוקקים. הייוורד סמית כתב על כך ש"זה פשוט לא מתקבל על הדעת" שמנסחי החוקה ביקשו לבסס בה את העצמאות של הרשויות המחוקקות במדינות, בשונה ממנהג העבר, "על ידי שימוש בשפה כה דומה לזו של החוקה הישנה, אשר תחתיה – כפי שהם ידעו היטב – 'הרשויות המחוקקות' [legislatures] היו בבירור לא עצמאיות".^[15][16]

ניסוח החוקה והדיונים על אשרורה

לפי מייקל מורלי, פרופסור למשפטים חבר האגודה הפדרליסטית שכתב מספר מאמרים התומכים בתאוריה, ההיסטוריה של ניסוח שני הסעיפים בוועידת החוקה "שותקת לגבי השאלה האם החוקות של המדינות רשאיות להטיל מגבלות מהותיות בנוגע לבחירות פדרליות".^[17] עם זאת, לפי מורלי, ניתן להסיק מהתיעוד של הדיונים בזמן ועידת החוקה, שמנסחיה הבינו את המונח "legislature" כמתייחס לבתי המחוקקים הממוסדים בלבד. מורלי מסתמך בטיעוניו על ה"איגרות מאיכר פדרלי", טקסט שנכתב בעילום שם על ידי אנטי-פדרליסט בעת הדיונים על אשרור החוקה ב-1787. לטענתו, האיגרות מראות שהטקסט של החוקה הובן כמתייחס לבתי מחוקקים ממוסדים. לטענה זו לא כולם מסכימים, והיסטוריונים של תקופת הייסוד של ארצות הברית טענו כי מסמך זה וטקסטים אנטי-פדרליסטים אחרים מראים כי הסעיף נידון באריכות בזמן הדיונים על אשרור החוקה, אך אף צד לא העלה את הטיעון שלבתי המחוקקים תהיה סמכות עצמאית ובלתי-מוגבלת לקבוע כללי בחירות במדינה.^[18]

מורלי מסתמך בנוסף על כתבי הפדרליסט ועל "הערות על החוקה" של ג'וזף סטורי,^[19] וכן על תיעוד הדיונים לגבי הליך בחירת הנשיא בוועידת החוקה.^[20] טענות אלה סותרות את פסק דין "בית המחוקקים של אריזונה נגד המועצה העצמאית של אריזונה לקביעת מחוזות בחירה" משנת 2015. בפסק דין זה, שנכתב על ידי רות ביידר גינסבורג, הסכימו רוב השופטים (5–4) כי כל מדינה יכולה להחליט מיהו "המחוקק", והמדינות רשאיות להפקיד חקיקה הקשורה בהסדרת הבחירות בידי העם במשאל עם.^[21]

סעיף הבחירות בפרק 1 עורר דיון בוועידת החוקה, אך הדיונים לא התייחסו ישירות לשאלה כיצד נקבע מיהו המחוקק במדינות ולשאלת היחס בין סמכות המחוקקים לחוקת המדינה או למושל. תומכי התאוריה טוענים כי הבחירה במילה "legislature" הייתה מכוונת, ושהצירים בוועידה החליפו התייחסות כללית ל"מדינה" בהתייחסות ספציפית למחוקקים. טיעון זה נסמך בחלקו על הטענה שבפני הוועידה הוצגה בתחילה טיוטה של צ'ארלס פינקני, המכונה "תוכנית פינקני", שבה נכתב כי "כל מדינה תכריע לגבי הזמן והאופן של הבחירות", אך ועדת הפרטים שינתה את הנוסח לזה שמופיע כיום. מתנגדי התאוריה העירו על כך שהטיוטה המיוחסת לפינקני היא לא הטיוטה שעמדה בפני הוועידה, וחלקם אף כינו את המסמך "מזויף".^[22][23] בתצהיר של עשרה היסטוריונים ומשפטנים שעוסקים בתקופת ייסוד האיחוד ואשר כתבו כידידי בית המשפט בתיק "מור נגד הרפר", נכתב שלמעשה לא קיים תיעוד של הצגת "תוכנית פינקני" בפני הוועידה ושהמסמך המדובר פורסם, ואולי חובר, רק ב-1818. לאחר פרסום המסמך (על ידי ג'ון קווינסי אדמס) ב-1818, עלו מייד טענות שהוא לא אותנטי, כולל טענותיהם של ג'יימס מדיסון ורופוס קינג, שהכחישו כי המסמך אי פעם הוצג בפני הוועידה. בתחילת המאה ה-20, לאחר שנחשפו מסמכים נוספים מתקופת הוועידה, עלו ראיות נוספות שהוא לא היה קיים בזמן הוועידה או לפחות לא הוצג בפניה.^[24] חלק מתומכי התאוריה טוענים כי בנפרד מהטיוטה שפורסמה ב-1818 ישנן ראיות אחרות שהניסוח שונה מ"כל מדינה" לנוסח הנוכחי.^[25]

השנים הראשונות לאחר אשרור החוקה

ג'וזף סטורי, אחד המשפטנים החשובים בעשורים הראשונים של ארצות הברית, ושופט בית המשפט העליון. תומכי התאוריה טוענים כי סטורי הביע תמיכה בהבנתם את החוקה, בדיונים שנערכו במסצ'וסטס על הצעת תיקון לחוקת המדינה. מבקרי התאוריה חולקים על הפרשנות הזו.

הטענות ההיסטוריות של תומכי התאוריה מסתמכות בעיקר על 40 השנים הראשונות לאחר אשרור החוקה. קיימת אי-הסכמה בין תומכי התאוריה למתנגדיה, הן באשר לעובדות ההיסטוריות והן באשר למסקנות המתבקשות מהן.

העותרים בתיק "מור נגד הרפר" טענו כי מייד לאחר אשרור החוקה, כל 11 המדינות שלהן הייתה חוקה כללו בהן כללים לגבי הסדרה של בחירות למוסדות של המדינה, אך לא כללו כללים לגבי הסדרה של הבחירות הפדרליות. לטענתם, עד 1830, 21 מתוך 24 המדינות שהתקבלו לאיחוד לא הטילו מגבלות על הסדרים הקשורים לבחירות פדרליות.^[26] מאמרים של תומכי התאוריה מעלים טענה דומה. כך למשל, מייקל מורלי טוען כי "גם חוקות המדינות שאומצו מייד לאחר אשרור החוקה וגם אלה של המדינות החדשות שהתקבלו לאיחוד בשנות ה-90 של המאה ה-18 לא כללו כללים הנוגעים לבחירות הפדרליות".^[27]

מבקרי התאוריה מציגים תמונה שונה עובדתית. לטענתם, בשנים 1789–1821, 16 מתוך 20 המדינות שיצרו חוקה או תיקנו את חוקתן כללו בהן כללים להסדרה של כל מערכות הבחירות במדינה, וב-7 מתוכן אומצו כללים להסדרה של בחירות פדרליות באופן ספציפי.^[28][29] המשיבים בתיק מור נגד הרפר טענו כי "העותרים לא הצליחו לזהות אף אדם שתמך בקריאה שלהם של סעיף הבחירות בזמן הדיונים על אשרור החוקה. ההיסטוריה ברמת המדינות ברורה עוד יותר. הן לפני והן אחרי אשרור החוקה, כמעט כל המדינות הסדירו את הבחירות הפדרליות באמצעות החוקות שלהן".^[30]

ההבדלים העובדתיים מוסברים על ידי ההגדרות השונות שכל אחד מהצדדים מאמץ. תומכי התאוריה מתעלמים ממקרים שבהן חוקת המדינה מתייחסת ל"כל המדינות" ולא לבחירות הפדרליות באופן ספציפי, בטענה שהביטוי "כל הבחירות" אינו מתייחס לבחירות פדרליות בצורה שאינה משתמעת לשני פנים.^[31] מתנגדי התאוריה מציינים שבפועל סעיפים אלו הובנו כמתייחסות לכלל הבחירות, כולל בחירות פדרליות. בנוסף, חלק מתומכי התאוריה מבחינים בין סעיפים בחוקות המדינות שאותם הם מגדירים כמאפשרים מגבלות "פרוצדורליות" בלבד על בתי המחוקקים, לבין מגבלות "מהותיות".^[32] מבקרי התאוריה מתנגדים להבחנה בין כללים פרוצדורליים לכללים מהותיים, משום שלטענתם הבחנה זו אינה נתמכת על ידי הטקסט של החוקה או הפרקטיקה לאחר אשרורה, וכן מפני שההבחנה עצמה אינה בהירה דיה.

המצדדים בתאוריה מתקמקדים בשתי מדינות – פנסילבניה ומסצ'וסטס – שבהן נדחו הצעות לתיקון חוקת המדינה באופן שיגביל את המחוקקים בהקשר של קביעת הסדרי הבחירות הפדרליות. בפנסילבניה, ההצעה נמשכה ללא נימוק; במסצ'וסטס ההצעה הובסה בשנת 1821 לאחר שג'וזף סטורי טען כי היא אינה חוקתית.^[33] לגבי הטענה כי ג'וזף סטורי הביע תמיכה בתאוריה, מתנגדי התאוריה סבורים כי גם אם סטורי הכיר בתאוריה, בדיונים על ההצעה עלתה גם הטענה שהתיקון הוא כן חוקתי (על ידי מציע ההחלטה, ג'יימס אוסטין (אנ')), שכנגד ההצעה עלתה גם הטענה שאין לקבלה מסיבות שאינן קשורות בחוקתיותה (על ידי דניאל ובסטר וסטורי עצמו), ושמהדיונים ברור כי ההצעה נדחתה, אך לא ברור באיזה נימוק.^[34][30]

הן המצדדים בתאוריה והן מבקריה מסכימים שבשנת 1830 שונתה חוקת וירג'יניה, באופן שמגביל את המחוקקים במדינה בהקשר של הסדרי בחירות. תומכי התאוריה טוענים כי שינוי זה של חוקת וירג'יניה התקבל מאוחר והוא לא משקף את ההבנה המקורית של החוקה, בזמן אשרורה.^[35] מבקרי התאוריה טוענים כי שינוי החוקה מראה שהחוקה מעולם לא הובנה כאוסרת על מגבלות חוקתיות על בתי הנבחרים. הם מצביעים על כך שהתנגדות ברוח התאוריה הובעה בדיונים על הסעיפים הרלוונטיים ונדחתה, ושהן ג'יימס מדיסון (שנחשב לאחד התורמים המרכזיים לניסוח החוקה) והן ג'ון מרשל (שהיה קודם לכן נשיא בית המשפט העליון), הצביעו בעד התיקון.^[36]

המחצית השנייה של המאה ה-19

תומכי התאוריה מסכימים כי בהמשך המאה ה-19 נטו בתי המשפט והמחוקקים שלא לאמץ את התאוריה. עם זאת, לטענתם היסטוריה מאוחרת זו לא צריכה להשפיע על הפרשנות של החוקה, שעל פי הגישה האוריג'ינליסטית יש להבינה על פי המשמעות המקובלת של החוקה בעת ניסוחה ובזמן הדיונים על אשרורה. בנוסף, הם מצביעים על מספר מקרים במחצית השנייה של המאה ה-19, שבהם בתי משפט של מדינות אימצו טיעונים שעולים בקנה אחד עם התאוריה. מנגד, חלק ממבקרי התאוריה סבורים שגם במקרים אלו לא הסתמכו מקבלי ההחלטות על התאוריה. מבקרים אחרים טוענים שגם אם במקרים אלו הייתה הסתמכות על התאוריה, הם היוצאים מן הכלל שמעידים על הכלל.^[37]

בזמן מלחמת האזרחים, החוקות של מספר מדינות קבעו שההצבעה בבחירות תיעשה בקלפי בנוכחות המצביע. כתוצאה מכך, היה צורך לשנות את החוקות של מדינות שרצו לאפשר לחיילים להצביע מרחוק. ב-1864, בית המשפט העליון של ניו המפשיר כתב חוות דעה מייעצת בנושא, לפיה מקור הכללים לבחירות לקונגרס ולבחירת האלקטורים הוא בחוקה הפדרלית בלבד, ולכן לבית הנבחרים במדינה יש סמכות בלתי-מוגבלת ושיקול דעת בלתי-מותנה לקבוע את הכללים בבחירות, ללא התחשבות בחוקת המדינה. לפי מייקל מורלי, חוות דעה זו היא המקרה הברור ביותר של אימוץ התאוריה. עם זאת, במאה ה-20 הביע בית המשפט העליון של ניו המפשיר ספקות לגבי הפרשנות שניתנה בזמן מלחמת האזרחים.^[38] חלק ממבקרי התאוריה סבורים שהמקרה לא קשור לתאוריה עצמה ושהחלטה לא הסתמכה על טיעוניה. לפי הייוורד סמית, בית המשפט העליון בניו המפשיר בחן רק את השאלה האם החוקה הפדרלית עצמה קובעת שהצבעה מרחוק אינה חוקתית, ולא האם הסעיף בחוקת המדינה מונע מהמחוקקים לאשר את אופן הבחירה הזה.^[39]

סוגיה דומה עלתה במישיגן בשנת 1864. בבחירות לבית הנבחרים באותה שנה, אחד המתמודדים, רולנד טרוברידג' (אנ'), קיבל יותר קולות ממתמודד אחר, אוגוסטוס בולדווין (אנ') רק בהתחשב בקולות החיילים שהצביעו מרחוק. בולדווין טען שקולות אלו אינם כשרים, מפני שחוקת המדינה אסרה על הצבעה מרחוק. בוועדת הבחירות של בית הנבחרים (אנ'), חלק מהנציגים צידדו בטרוברידג' על סמך טיעונים דומים לאלו שמוצגים בתאוריה, בעוד אחרים תמכו בבולדווין. לאחר דיון בבית הנבחרים הוחלט לאפשר לטרוברידג' לכהן. מצדדי התאוריה רואים במקרה זה עדות התומכת בפרשנותם לחוקה, בעוד מבקריה טוענים כי לא כל הנציגים תמכו בתאוריה וכי חלק מהנציגים שצידדו בטרוברידג' עשו זאת על סמך טיעונים שאינם קשורים לתאוריה.^[40]

לטענת מורלי, בית המשפט העליון של מיסיסיפי התבסס על התאוריה בהחלטה משנת 1873, בה נקבע כי סעיף בחוקה שחייב עריכת בחירות מדי שנתיים אינו מחייב את המחוקקים במדינה.^[41] גם במקרה זה, לפי סמית, בית המשפט לא הסתמך על התאוריה.^[42]

ב-1887, בית המשפט העליון של רוד איילנד הכריע ברוח התאוריה במחלוקת שעלתה לגבי הבחירות לקונגרס של ארצות הברית ולגבי בחירת האלקטורים. חוקת המדינה קבעה שבכל מערכות הבחירות, דרוש רוב מוחלט מתוך כלל הבוחרים. מנגד, חוקי המדינה קבעו שדרוש רק רוב קולות (plurality). בית המשפט העליון ברוד איילנד קבע שהכלל בחוקת המדינה אינו מחייב את בית המחוקקים, שיכול, אך לא מוכרח, לציית לו, ושחוקת ארצות הברית מותירה את אופן הבחירה "לחלוטין בידי בתי הנבחרים".^[43] מורלי טוען שהחלטה זו מראה על תמיכה בתאוריה; מנגד, לפי הייוורד סמית, ההחלטה של בית המשפט ברוד איילנד לא הסתמכה על התאוריה ולא אישרה אותה.^[44]

בשנת 1892 התייחס בית המשפט העליון בחיוב לטיעונים הקשורים לתאוריה בפסק דין מקפירסון נגד בלאקר (McPherson v. Blacker). עם זאת, התיק לא עסק ישירות בנושא זה, ולכן בית המשפט לא קבע בו עמדה בנושא, אלא רק עסק בו כחלק מהרקע.

טיעונים נורמטיביים, מבניים ותוצאתניים

עיקר התמיכה בתאוריה מגיעה מקריאה מילולית של הטקסט של החוקה. עם זאת, פרשנים ומשפטנים שתומכים בתאוריה הציעו גם טיעונים נורמטיביים שתומכים לתפיסתם בגישה ומסבירים מדוע עשויים היו מנסחי החוקה להעדיף שליטה בלעדית של המחוקקים בהסדרי הבחירות, ללא התערבות של בתי המשפט של המדינה או גופים אחרים. טיעונים מרכזיים של תומכי התאוריה קשורים בתלות של המחוקקים בציבור (בניגוד לשופטים), בגמישותם ויכולתם להגיע לפשרות וביכולתם לאזן אינטרסים ולהגיע לפשרה. מנגד, מבקרי התאוריה מדגישים שהאינטרסים של המחוקקים מתנגשים לעיתים קרובות עם האינטרס של הבוחרים לממש את זכותם להצביע, ולכן הם עשויים לנסות לדכא הצבעה. היכולת של האזרחים להגביל את המחוקקים במקרים אלו באמצעות החוקה תלויה ביכולת של בתי המשפט לאכוף את החוקה ובמערכת האיזונים והבלמים שקיימת לגבי חקיקה רגילה.

לפי מייקל מורלי, בהקשר של סעיף האלקטורים בפרק 2 לחוקה, "הבסיס הנורמטיבי החזק ביותר למינוי ישיר [של אלקטורים] על ידי המחוקקים הוא המקרה של אסון בלתי-צפוי, כגון הוריקן קתרינה, ביום הבחירות או זמן קצר לפניו, אשר אינו מאפשר לקיים בחירות או להכריע לגבי תוצאותיהן".^[45] לטענתו, הענקת הסמכות למחוקקים מאפשרת התמודדות עם מקרה זה. שאלת הסמכות בזמן מצב חירום התעוררה לפני ואחרי הבחירות בשנת 2020, שהתקיימו ברקע מגפת הקורונה. בתי משפט בוויסקונסין ופנסילבניה האריכו את הזמן המותר בחוק להגעת פתקי בחירות בדואר, בטענה שחוקת המדינה מחייבת כללים שיאפשרו לכבד את זכותם של אזרחים להשתתף בבחירות. לטענת תומכי התאוריה, מתן סמכות בלעדית למחוקקים משרתת מטרות נורמטיביות ואת הדמוקרטיה במקרים כאלו. כך למשל, שופט בית המשפט העליון ניל גורסץ' כתב, בהקשר של סעיף הבחירות בפרק 1, שהסמכות הבלעדית של המחוקקים הנבחרים היא רצויה כיוון שהמחוקקים, בניגוד לשופטים, הם נבחרי ציבור ועל כן חייבים דין וחשבון לציבור ומסכנים את מעמדם ועבודתם אם הם מקבלים החלטות שאינן מקובלות על הבוחרים. בנוסף, המחוקקים חייבים בהרבה מקרים להגיע לפשרות שמאפשרות הגעה לקונצנזוס ציבורי רחב. גורסץ' הכיר בכך שהצורך להגיע להסכמה רחבה כדי להעביר חוקים יכול להיות מתסכל, אך הוא טען שמצב זה הוא חלק מהמנגנון שאימצו מנסחי החוקה במודע, על מנת למנוע שינוי נמהר של הסטטוס קוו. הפקדת ההסדרים בידי המחוקקים מחייבת אותם לקיים דיון, לקבל ייעוץ ולהתחשב בעמדות בחברה. גורסץ' טען גם שההענקת הסמכות הבלעדית למחוקקים משרתת את התוצאה משיקולים פרגמטיים ואפיסטמולוגיים, שכן למחוקקים יש גישה טובה יותר מאשר לשופטים למשאבי מחקר, ומנגנונים לבירור העובדות, והם יכולים להשתמש ב"חוכמה הקולקטיבית של העם כולו".^[46]

מנגד, מבקרי התאוריה טוענים שקריאה של הסעיף כמקנה סמכות בלעדית ובלתי מוגבלת למחוקקים במדינה לא משרתת את התכליות הנורמטיביות והפרגמטיות, בעיקר בשעת חירום. השופטת אלנה קגן כתבה בהקשר של חוקי בחירות בוויסקונסין בזמן מגפת הקורונה, שהחוקה אינה מחייבת את בתי המשפט במדינה לקבל את הסדרי הבחירות שקבעו המחוקקים כפי שהם, במקרה שבו ההסדרים האלו פוגעים בזכות החוקתית של אזרחים להצביע, ושמצב זה רצוי בעיניה: "אם יש תחום אחד שבו כיבוד המחוקקים לא צריך להפוך להשלמה [עם לשון החוק] ללא סייג, זה התחום של חוקי בחירות. שכן, בשדה זה המניעים של הפוליטיקאים מתנגשים לעיתים קרובות עם האינטרסים של הבוחרים – כלומר, בכל עת שבה דיכוי הצבעה מועיל לפוליטיקאים שקובעים את החוקים".^[47]

תומכי התאוריה טוענים שהמצב הקיים, לפיו בתי המשפט של המדינה יכולים לשלול החלטות של בתי המחוקקים במדינה, יוצר תמריץ עודף לפעילים אידאולוגיים להגיש עתירות לבתי המשפט ולנסות לאכוף דרכם את עמדתם.^[48] לטענת חלקם, כאשר בתי המשפט של המדינה מוסמכים לעקוף החלטות של המחוקקים, מתבטל התמריץ של פוליטיקאים נבחרים ושל רשויות שונות במדינה לקיים משא ומתן בתום לב, שכן אלו שמעדיפים את הפתרונות של בית המשפט יעדיפו שהמשא ומתן הפוליטי ייכשל.^[49]

תומכים נוספים בתאוריה סבורים כי מתן סמכות לשופטים לעקוף את החלטות המחוקקים הנבחרים תביא לחוסר לגיטימציה של מערכת המשפט עקב חריגתה מסמכותה לתוך תחום שהוא במהותו פוליטי.^[50] לטענתם, החוקה מכירה בכך שבתי המחוקקים הוא המוסד הדמוקרטי ביותר, בניגוד לבתי המשפט שאינם כפופים ישירות לעם.^[51]

מתנגדי התאוריה הדגישו את השימוש הפסול לתפיסתם של המחוקקים בסמכות לקבוע הסדרי בחירות על מנת לדכא הצבעה, במיוחד של מיעוטים וקבוצות מוחלשות, ולהטות את תוצאות הבחירות על ידי קביעה מפלה של מחוזות הבחירה.^[52] לפי Human Rights Watch, קבלה של התאוריה תמנע סעד מאזרחים שזכותם להצביע נפגעה או הופלתה לרעה. לטענתם, אימוץ התאוריה יפגע במאמצים למנוע הטיה מפלגתית של מחוזות בחירה, שהיא אמצעי לפגיעה בזכויות אדם ובזכויות מיעוטים. לפי הארגון, שימוש לרעה בסמכות לקבוע מחוזות בחירה הביא במדינות אחרות (הונגריה, סרי לנקה ואיראן) לפגיעה בזכויות של מהגרים, פליטים, להט"בים ומיעוטים דתיים, לפגיעה בחופש העיתונות, וכן בחופש המחאה.^[53] קבוצה של עשרה גנרלים בכירים לשעבר בצבא ובצי ארצות הברית טענה בתצהיר לבית המשפט שאימוץ התאוריה יביא להיחלשות המהימנות של הבחירות בארצות הברית ועקב כך לאי-אמון של הציבור במערכת הפוליטית ולפגיעה בביטחון המדינה.^[54]

בעוד שתומכי התאוריה מדגישים בפרשנותם לחוקה את הרצון של מנסחי החוקה להפקיד את חוקי הבחירות בידי הרשות המחוקקת הממוסדת, טיעון מבני מרכזי של מבקרי התאוריה הוא ש"הרשות המחוקקת" בכל מדינה מוגדרת על ידי חוקתה, ולכן אין היגיון בטענה שרשות זו משוחררת מהמגבלות של החוקה. השופטת קטנג'י בראון ג'קסון הדגישה טיעון זה בדיון בתיק מור נגד הרפר, באומרה ש"אם החוקה של המדינה אומרת לנו מהי הרשות המחוקקת של המדינה, מה היא יכולה לעשות, מי חבר בה ומהו תחום הסמכות שלה", אז לא ברור למה בית המשפט העליון של המדינה לא מוסמך לבחון האם היא פעלה במסגרת סמכותה בקביעת הסדרי הבחירות.^[55]

פסקי דין קשורים במאות ה-20 וה-21

עד "מור נגד הרפר" לא נדרש בית המשפט העליון של ארצות הברית להתייחס ישירות לתאוריה. עם זאת, חלק מפסקי הדין במהלך המאה ה-20 זוהו כרלוונטיים במיוחד לתאוריה. ברוב המוחלט של פסקי הדין העמדה שהתקבלה פורשה כנוגדת את התאוריה. עם זאת, העותרים ב"מור נגד הרפר" טענו כי ניתן לקבל את התאוריה מבלי להפוך פסקי דין קודמים. בנוסף, במספר פסקי דין מאז שנת 2001 הביעו שופטים עמדות שפורשו כתמיכה בתאוריה בדעת מיעוט.

לסר נגד גארנט (1922)

בפסק דין לסר נגד גארנט (Leser v. Garnett) משנת 1922 עסק בית המשפט בעליון בעתירה נגד אשרור התיקון ה-19 לחוקת ארצות הברית, שהעניק זכות בחירה לנשים. אחד הטיעונים שהעלו העותרים נגד התיקון הוא שאשרורו בטנסי ובווירג'יניה המערבית לא היה חוקי, שכן המחוקקים המדינות אלה אימצו את התיקון בניגוד לכללים שקבעו החוקות במדינות אלה. בית המשפט דחה את הטענה הזו, בנימוק שהפעולה של בתי הנבחרים במדינות אלה נסמכת על הסמכות שמקנה להם החוקה הפדרלית, ולא החוקה של המדינה.^[56] הפסיקה בלסר נגד גארנט לא התבססה על סעיף הבחירות או על סעיף האלקטורים, אלא על פרק 5 בחוקה, שמגדיר את הליך האשרור של תיקונים לחוקה. עם זאת, תומכי התאוריה פירשו את פסק הדין באופן שיוצר אנלוגיה בין הסעיפים השונים שמזכירים את המילה "legislature".^[57]

סמיילי נגד הולם (1932)

מבקרי התאוריה מסתמכים על פסק דין סמיילי נגד הולם (Smiley v. Holm) משנת 1932, שבו קבע בית המשפט כי זכות הווטו של מושלים של המדינות, אשר ניתנת להם מתוקף חוקות במדינות שונות, היא לא בלתי-חוקתית גם כאשר הווטו הוא על קביעה של בית המחוקקים בעניין הגבולות של מחוזות בחירה במדינה. בית המשפט העליון של מינסוטה קבע שווטו של המושל, פלויד ב. אולסון (אנ'), אינו תקף, משום שהחוקה הפדרלית מפקידה את הסמכות להסדיר את הבחירות במדינה בידי בתי המחוקקים של המדינה בלבד. שופטי בית המשפט העליון של ארצות הברית קבעו פה אחד בפסק הדין (שנכתב על ידי צ'ארלס אוונס יוז), שסעיף הבחירות בפרק 1 לחוקה לא אוסר על וטו של מושל המדינה גם בעניינים הקשורים להסדרת הבחירות. בהחלטתם, השופטים הבחינו בפסק הדין בין השימוש במילה "legislature" בהקשר של פרק 5 לחוקה לבין השימוש בב בפרק 1 (ובכך גם הבחינו את פסיקתם זו מהפסיקה המוקדמת יותר בלסר נגד גארנט). הם קבעו שבהקשר לסעיף הבחירות, הרשות המחוקקת במדינה מפעילה את סמכותה "בהתאם לשיטה שהמדינה קבעה להליך החקיקה". בנוסף הם כתבו ש"אנו לא מוצאים בחוקה הפדרלית אף ניסיון להקנות לרשות המחוקקת של המדינה את הכוח לחוקק באופן שאינו תואם את הליך החקיקה כפי שהוא מוגדר בחוקת המדינה".^[58] כיוון שבאופן רגיל, הצעות חוק במינסוטה צריכות להיות מוצגות למושל, שיכול להטיל עליהן וטו, בטרם הפיכתן לחוק, גם הצעות חוק הקשורות להסדרי בחירות יכולות להתקבל על פי אותו הליך בחירות.^[59]

בעתירה בתיק "מור נגד הרפר" טענו העותרים שניתן להבחין את פסק הדין הזה מהתאוריה שהם מבקשים מבית המשפט לקבל, שכן המגבלה על כוחם של המחוקקים במקרה של חוקת מדינה המאפשרת למושל להטיל וטו היא פרוצדורלית בלבד, בעוד שהתאוריה שהם מקדמים מונעת רק מגבלות "מהותיות" על החלטות המחוקקים.^[60]

בוש נגד גור (2000)

ויליאם רנקוויסט, נשיא בית המשפט העליון, כתב בתיק בוש נגד גור דעת מיעוט, שתמכה במסקנת הרוב, אך נימקה את ההחלטה באמצעות טיעונים הקשורים לתאוריית הרשות המחוקקת העצמאית של המדינות.

לאחר הבחירות לנשיאות ארצות הברית בשנת 2000 התעוררה מחלוקת באשר לספירת הקולות בפלורידה. בית המשפט העליון של פלורידה קבע, ברוב של ארבעה שופטים מול שלושה, שתתבצע ספירה חוזרת ידנית של כל פתקי הבחירות. ב-12 בדצמבר קבע רוב של חמישה שופטים בבית המשפט העליון של ארצות הברית שהספירה החוזרת אינה חוקתית, משום שהיא סותרת את הזכות להגנה שווה, המובטחת בתיקון ה-14 לחוקה. ההחלטה הביאה להודאת אל גור בתבוסה לג'ורג' ווקר בוש (הטענה כי בוש זכה רק בזכות ההחלטה היא נושא שנוי במחלוקת בקרב חוקרים).^[61]

בנוסף להחלטה זו (שלא הייתה חתומה, אך מקובל כי היא נכתבה על ידי אנתוני קנדי), כתב נשיא בית המשפט העליון ויליאם רנקוויסט דעת מיעוט, לה הצטרפו אנטונין סקאליה וקלארנס תומאס, שהסתמכה בין השאר על טיעונים הקשורים לתאוריית הרשות המחוקקת העצמאית של המדינות.^[62] רנקוויסט כתב שברוב המקרים על בית המשפט העליון לקבל את העמדה של בתי המשפט במדינות כאשר הם מפרשים את החוק והחוקה של המדינה. אולם, מקרה זה הוא שונה, משום שהחוקה מאצילה על הרשות המחוקקת של המדינה בלבד את הסמכות למנות אלקטורים. במקרה זה, על בית המשפט העליון לבחון בעצמו האם בתי המשפט של המדינה, בפרשם את חוקי הבחירות שחוקקו המחוקקים במדינה, לא חרגו מסמכותם ולקחו מהרשות המחוקקת את הסמכות שמעניקה לה החוקה הפדרלית. רנקוויסט קבע בחוות דעתו שבית המשפט העליון של פלורידה פעל בניגוד לכוונות של המחוקקים ברשות המחוקקת ולכן על החלטתו להתבטל.^[63][64] קביעות אלו התפרשו כתמיכה בתאוריה, ועל אף שחוות הדעה של רנקוויסט לא הייתה חוות הדעה הקובעת בפסק הדין, היא מצוטטת לעיתים קרובות על ידי תומכי התאוריה.

שופטי המיעוט (ג'ון פול סטיבנס, דייוויד סוטר, רות ביידר גינסבורג וסטיבן ברייר) ביקרו בחוות דעתם את הטענות של רנקוויסט. סטיבנס כתב שפרק 2 בחוקה "לא יוצר את הרשויות המחוקקות של המדינות [state legislatures] יש מאין, אלא לוקח אותן כפי שהן באות – כיצירים שנולדו מתוך, ומוגבלים על ידי, החוקות של מדינותיהם".^[65] שני שופטים, קנדי וסנדרה דיי או'קונור, סירבו לבתייחס לטיעונים של רנקוויסט לחיוב או לשלילה.

הרשות המחוקקת של אריזונה נגד הוועדה העצמאית של אריזונה לקביעת מחוזות בחירה (2015)

פסק הדין שכתבה רות ביידר גינסבורג ב-2015 קבע שהמונח "legislature" אינו מוגבל לבתי המחוקקים הממוסדים בלבד, אלא יכול לכלול גם הליכי חקיקה אחרים המאושרים בחוקה, כגון משאל עם.

בשנת 2000 התקבל באריזונה תיקון לחוקת המדינה, לפיו מחזוות הבחירה במדינה ייקבעו על ידי ועדה עצמאית דו-מפלגתית. מטרת התיקון הייתה להתמודד עם הבעיה של הטיית מחוזות בחירה (ג'רימנדרינג), והיא אושרה במשאל עם ברוב של 56.1% תומכים מול 43.9% מתנגדים. התיקון קובע גם מספר קריטריונים שעל הוועדה לשקול, ביניהם הצורה של המחוזות, שעליהם להיות "קומפקטיים", התחשבות בפיזור הגאוגרפי של קהילות, שימוש בקווי גבול של רשויות מוניציפליות ככל האפשר, העדפה של מחוזות תחרותיים ועוד. התיקון גם מונע מהוועדה להתחשב בהעדפות הבוחרים לנציגים מכהנים. כשהוצע התיקון, מרבית הנציגים בבית הנבחרים של אריזונה ובסנאט של המדינה התנגדו לו.

בשנת 2012, עתרה הרשות המחוקקת של אריזונה לבית המשפט המחוזי הפדרלי, בטענה שהתיקון לחוקת המדינה אינו חוקתי, שכן החוקה הפדרלית מעניקה את הסמכות לקביעת הסדרי הבחירות לבתי המחוקקים במדינה וחוקת המדינה אינה יכולה לקחת מהם את הסמכות הזו. בית המשפט המחוזי דחה את העתירה וקבע ברוב של שני שופטים מול אחד ש"המילה 'Legislature' בסעיף הבחירות מתייחסת שהליך החקיקה שבו נעשה שימוש במדינה, כפי שהוא נקבע על ידי החוקה והחוקים של המדינה". הפסיקה הסתמכה בין השאר על פסק דין סמיילי נגד הולם של בית המשפט העליון. בנוסף, בית המשפט המחוזי קבע שהתיקון לחוקה מתיר מספיק השפעה בידי המחוקקים וש"לא ניתן לערער על כך שחוקת אריזונה קובעת שהליך משאל העם (the initiative power) הוא חקיקתי".^[66]

הרשות המחוקקת של אריזונה ערערה, והתיק הגיע בסופו של דבר לבית המשפט העליון, שהכריע ב-2015 ואישר את הפסיקה של הערכאות הנמוכות ברוב של 5 תומכים מול 4 מתנגדים. פסק הדין נכתב על ידי רות ביידר גינסבורג, והצטרפו לדעתה אנתוני קנדי, סטיבן ברייר, סוניה סוטומיור ואלנה קגן. פסק הדין קבע שקביעת מחוזות הבחירה היא הליך חקיקתי שיש לבצעו בהתאם לכללי החקיקה המקובלים במדינה, ושמשאלי עם נכללים תחת ההגדרה של "legislature" כ"סמכות שבכוחה לחוקק חוקים". גינסבורג כתבה שחקיקה באמצעות משאל עם נחשבת, תחת החוקה של אריזונה, לאחת מהאפשרויות החקיקה במדינה. היא ציטטה פסיקות קודמות של בית המשפט העליון, לפיהן החוקה מכירה בכך שההסדרים החוקתיים והחוקים במדינות השונות משמשים כמעין מעבדות שבהן נבחנים אופני מדיניות שונים, ושעל בית המשפט העליון לכבד את הסמכות של המדינות להתנסות בהסדרים שונים. שופטי הרוב כתבו "אנו מתנגדים לקריאה שלפיה סעיף הבחירות מוציא מהכלל בחירות פדרליות כתחום היחיד שבו אסור למדינות להשתמש במשאלי עם כהליך חקיקה אלטרנטיבי".^[67]

נשיא בית המשפט העליון ג'ון רוברטס כתב את דעת המיעוט המרכזית, שלה הצטרפו אנטונין סקאליה, קלארנס תומאס וסמואל אליטו. לפי רוברטס, דעת הרוב עושה "פעלול קסמים" שמשנה את המשמעות של המילה "legislature" בסעיף הבחירות ממשמעותו המקורית – הגוף הממוסד שבו יושבים המחוקקים – לעם כולו. רוברטס טען שהקביעה שה-legislature הוא הגוף הממוסד בלבד אינה סותרת פסקי דין קודמים (כגון "סמיילי"), אלא נסמכת עליהם, ושההגדרה של הרוב למילה legislature (הסמכות שבכוחה לחוקק) היא מעגלית. אנטונין סקאליה כתב בנפרד שלדעתו לעותרים אין זכות עמידה, אך הוא מצטרף לחוות הדעה של רוברטס, משום שההגדרה של הרוב למילה "legislature" היא "מוטעית באופן כה שערורייתי, כה נטולת תמיכה טקסטואלית או היסטורית, סותרת את פסקי הדין הקודמים של בית המשפט העליון באופן כה ברור, נובעת באופן כה מובן מאליו מעוינות כלפי קביעת מחוזות בחירה בידי בתי המחוקקים של המדינות" שהוא לא יכול שלא להצביע נגדה.^[68]

פסקי דין לגבי הבחירות בשנת 2020

עמדות המדינות השונות בתיק "טקסס נגד פנסילבניה ואחרים", שבו ביקשה טקסס למנוע את אישור קולות האלקטורים בארבע מדינות מתנדנדות שבהן ניצח ג'ו ביידן בבחירות בשנת 2020, בהתבסס על תאוריית הרשות המחוקקת העצמאית של המדינות.

  העותרת – טקסס

  המשיבות – ויסקונסין, פנסילבניה, מישיגן, ג'ורג'יה

  מדינות שבהן פרקליט המדינה הגיש תצהיר התומך בטקסס

  מדינות שבהן פרקליט המדינה הגיש תצהיר התומך במשיבות, וכן מחוז קולומביה, גואם ואיי הבתולה

  מדינות שהגישו תצהיר שאינו תומך באף אחד מהצדדים

  במונטנה פרליט המדינה תמך בטקסס והמושל סטיב בולוק תמך במשיבות

בזמן הבחירות לנשיאות ולקונגרס בשנת 2020 עלו טיעונים שונים מצד התומכים והמבקרים של התאוריה. נושא מרכזי בבחירות אלה היה שאלת הצורך להגמיש את הסדרי הבחירות הקיימים במדינות לאור התפרצות מגפת הקורונה. בחלק מהמקרים, הסדרי הבחירות שונו על ידי גופים האחראים על הניהול המעשי של הבחירות במדינות או על ידי בתי המשפט, בטענה כי כיבוד זכות ההצבעה של אזרחים מחייב את השינויים גם ללא הוראה מפורשת של המחוקקים. בתגובה, ארגונים רפובליקניים עתרו לבתי המשפט הפדרליים בדרישה לבטל את השינויים בהסדרי הבחירות, וזאת בהסתמך על הטענה המרכזית של תאוריית הרשות המחוקקת העצמאית של המדינות, שהחוקה מעניקה לבתי המחוקקים הממוסדים את הסמכות הבלעדית בתוך המדינה לקבוע את כללי ניהול הבחירות. לפי ארגון Democracy Docket, שמזוהה עם המפלגה הדמוקרטית, טיעונים הקשורים בתאוריה הופיעו ב-14 תיקים משפטיים הקשורים לבחירות, לפני הבחירות עצמן, וב-21 תיקים נוספים, אחרי קיום הבחירות.^[69]

ויסקונסין

בשנת 2020, חוקי הבחירות בוויסקונסין קבעו שקולות המצביעים מרחוק ייספרו רק אם הם התקבלו עד יום הבחירות (3 בנובמבר). בעקבות התפרצות מגפת הקורונה עתרו גופים שונים לבית המשפט המחוזי הפדרלי בבקשה לאפשר ספירת קולות שהגיעו מאוחר יותר. השופט המחוזי ויליאם קונלי קבע בפסק דין מ-21 בספטמבר שעל המדינה לספור את כל הקולות שעליהם חותמת דואר (אנ') מלפני יום הבחירות ואשר התקבלו עד 9 בנובמבר – שישה ימים מאוחר יותר מהתאריך הקבוע בחוק. בנוסף, הוא קבע שהמדינה חייבת להציע הצבעה אלקטרונית לבוחרים שפתקי ההצבעה מרחוק שלהם לא יכולים להגיע בזמן ושעליה לשנות הסדרים נוספים הקשורים לעובדי הבחירות. בערעור שהוגש לבית המשפט הפדרלי לערעורים, הוקפאה ההחלטה של בית המשפט המחוזי. שופטת אחת מבית המשפט לערעורים התנגדה להחלטה, בטענה ש"אלפים רבים של אזרחים מוויסקונסין יאבדו את זכותם להצביע, על אף שהם עשו כל שביכולתם כדי לממש אותה".^[70] הוועידה הלאומית של המפלגה הדמוקרטית (אנ') ערערה על ההחלטה לבית המשפט העליון יחד עם מספר ארגוני אזרחים מהמדינה.

בית המשפט העליון סירב, בהחלטה לא חתומה, להפוך את החלטת בית המשפט לערעורים. שני שופטים, ניל גורסץ' וברט קוואנו כתבו חוות דעה מסכימות, שבהן הוזכרו טיעונים הקשורים לתאוריית הרשות המחוקקת העצמאית של המדינות. חוות דעה אלו אינן נחשבות לפסק דין מחייב, שכן הן אינן משקפות בהכרח את דעת הרוב, והתיק עצמו נשקל על בסיס חירום. בנוסף, כיוון שהעתירות הוגשו לבתי משפט פדרליים, נושא התחולה של חוקת המדינה לא עלה בהן. עם זאת, תומכים בתאוריה ראו בהן תמיכה בעמדתם. גורסץ' כתב ש"החוקה מכתיבה כי הרשויות המחוקקות של המדינה (state legislatures) – לא שופטים פדרליים, לא שופטי המדינות, לא מושלי המדינות, לא אף בעל משרה רשמי אחר – נושאות באחריות המרכזית לקביעת כללי הבחירות". גורסץ' הוסיף נימוקים נורמטיביים שמצדיקים את הענקת הסמכות לבתי המחוקקים באופן בלעדי בתוך המדינות. המחוקקים, בניגוד לשופטים, חבים דין וחשבון לעם הם כותבים מדיניות שמתבססת על חוכמת ההמונים, יש להם יכולת להתבסס על מחקר והליכי בדיקת העובדות, והם מסכנים את מעמדם בעיני הציבור ואת משרתם כשהם מקבלים החלטות. קוואנו הצטרף לחוות הדעה של גורסץ' וכתב גם בנפרד כדי לנמק את דחיית העתירה. לפי אחד מנימוקיו, החוקה מעניקה את הסמכות העיקרית בנושאי בחירות לבתי המשפט של המדינה, ולבתי המשפט הפדרליים לא הייתה סמכות להתערב בהחלטות הקשורות לניהול הבחירות בזמן המגפה. אלנה קגן כתבה את דעת המיעוט, שלה הצטרפו סטיבן ברייר וסוניה סוטומיור. לפי קגן, החוקה אמנם מעניקה סמכות למחוקקים במדינות להסדיר את הבחירות ועל בתי המשפט לכבד זאת, אך לא כאשר נפגעת הזכות החוקתית של אזרחים להצביע.^[46]

פנסילבניה

בפנסילבניה, חוקי הבחירות קבעו שניתן להצביע באמצעות הדואר, אך כדי להיחשב לכשרים על פתקי ההצבעה להגיע עד שעה 8 בערב ביום הבחירות. בית המחוקקים של פנסילבניה (האספה הלאומית) העביר במרץ 2020 חוק שעסק בשינויים הנדרשים לחוקי הבחירות עקב מגפת הקורונה, אך לא שינה את הזמן האחרון לקבלת פתקי הצבעה בדואר. החוק כלל גם פסקה שלפיה סעיפים מסוימים בחוק, כולל הסעיף שקובע את הזמן האחרון לקבלת פתקי הצבעה, אינם ניתנים לביטול בנפרד משאר החוק – כלומר, שאם סעיף זה מתבטל, שאר החוק מתבטל גם כן. ארגונים ופוליטיקאים דמוקרטיים עתרו לבתי המשפט של פנסילבניה בבקשה להורות למדינה לקבל פתקי הצבעה שהגיעו אחרי יום הבחירות. העתירה הוגשה נגד מזכירת המדינה של פנסילבניה, קתי בוקוואר (Kathy Boockvar). עם זאת, בוקוואר, פוליטקאית דמוקרטית בעצמה, ביקשה מבית המשפט העליון של המדינה להתערב ולקבל את דרישות העותרים.^[71] בעתירה הובאה הצהרה של המפקח על שירות הדואר של ארצות הברית בפנסילבניה, שהזהיר מפני עומסים כבדים בעקבות המגפה, וחוסר יכולת של שירותי הדואר להתמודד עם ההצבעה בדואר בעקבות זאת.

בית המשפט העליון של פנסילבניה קיבל את העתירה, ברוב של 4 שופטים מול 3, והורה למדינה לקבל פתקי הצבעה שהגיעו עד שלושה ימים אחרי יום הבחירות, בתנאי שיש עליהם חותמת דואר מיום הבחירות או לפניו.^[72] הפסיקה התבססה בין השאר על חוקת המדינה שקובעת כי "הבחירות יהיו חופשיות ושוות; ואף כוח, אזרחי או צבאי, לא יתערב בכל זמן שהוא על מנת למנוע את מימוש זכות ההצבעה".^[73]

המפלגה הרפובליקנית של פנסילבניה הגישה לבית המשפט העליון של ארצות הברית בקשה לצו עיכוב ביצוע שימנע את יישום החלטת בית המשפט העליון של המדינה (Pennsylvania Democratic Party v. Boockvar). העתירה נסמכה בחלקה על תאוריית הרשות המחוקקת העצמאית של המדינות: "בית המשפט העליון של פנסילבניה פועל בניגוד לסעיף הבחירות בחוקת ארצות הברית, על ידי תפיסת הסמכות לקבוע את המועדים, המקומות והאופן של מימוש הבחירות הפדרליות מהרשות המחוקקת של המדינה. על אף שלבית משפט זה יש את המילה האחרונה על החוק המהותי של פנסילבניה, סעיף הבחירות בחוקת ארצות הברית מעניק את הסמכות להסדיר את המועדים, המקומות והאופן של הבחירות הפדרליות ישירות לאספה הכללית [של פנסילבניה], המותנה רק בידי שינויים שחוקק הקונגרס [של ארצות הברית], לא בית המשפט העליון של פנסילבניה".^[74] בבית המשפט העליון של ארצות הברית, קולות השופטים נחלקו שווה בשווה (4–4; איימי קוני בארט מונתה זמן קצר לפני ההכרעה ולא השתתפה בהחלטה), ועל כן הבקשה לעיכוב ביצוע נדחתה.^[75] העותרים הגישו בקשה לצו עיון מחדש, שנדחתה מפאת הזמן הקצר שנותר עד הבחירות. בהצהרה שצורפה להחלטה, כתב השופט סמואל אליטו דברים שפורשו כתמיכה בתאוריית הרשות המחוקקת העצמאית של המדינות. לפי אליטו, "הכללים של החוקה הפדרלית שמעניקים לרשות המחוקקת של המדינה, לא לבתי המשפט של המדינה, את הסמכות לקבוע כללים לבחירות יהיו חסרי משמעות, אם היה בית משפט במדינה יכול לעקוף את הכללים שאימצו המחוקקים, בטענה הפשוטה שכללים בחוקת המדינה נתנו לבתי המשפט את הסמכות לקבוע את החוקים שבית המשפט חשב לראויים למען קיומן של בחירות הוגנות".^[76][6] אליטו הוסיף כי על פנסילבניה להפריד בין הפתקים שהתקבלו לפני יום הבחירות ואלו שהגיעו אחריו, שכן ניתן יהיה לעיין מחדש בתיק לאחר הבחירות, אך בסיכומו של דבר ג'ו ביידן ניצח את דונלד טראמפ בבחירות גם בלי הקולות שהופרדו, כך שבית המשפט העליון סירב לעסוק שוב בתיק.

טקסס נגד פנסילבניה ואחרים

אחרי הבחירות הגישה טקסס עתירה ישירות לבית המשפט העליון נגד פנסילבניה, ויסקונסין, מישיגן וג'ורג'יה, בטענה שבמדינות אלה הופרו כללי הבחירות החוקתיים. טקסס ביקשה מבית המשפט להורות למדינות הנתבעות לא לאשר את ספירת האלקטורים בבחירות לנשיאות עד שיסתיים ההליך המשפטי. טקסס טענה, בהתאם לתאוריה, שמדינות אלה הפרו את סעיף האלקטורים בפרק 2 לחוקה, שכן גופים שונים, כגון מזכירי המדינות ובתי המשפט של המדינות, התערבו בסמכות של בתי המחוקקים לחוקק כללי בחירות, שהיא בלעדית על פי החוקה.^[77] דונלד טראמפ, באמצעות עורך דינו ג'ון איסטמן (אנ'), ביקש להתערב בעתירה, ועתירתו הסתמכה ברובה על התאוריה. במסמכים שהתגלו מאוחר יותר, איסטמן קידם גרסה חזקה באופן קיצוני של התאוריה, לפיה משמעות העצמאות של הרשות המחוקקת של המדינה היא שהמחוקקים יכולים, גם אחרי הבחירות, להחליף את האלקטורים שבוחרים את הנשיא על פי רצונם וללא התחשבות בתוצאת הבחירות.^[78] בית המשפט העליון דחה את העתירה על הסף.^[79]

פסק דין מור נגד הרפר

בית המשפט העליון עסק לראשונה באופן ישיר בתאוריית הרשות המאוחדת בתיק "מור נגד הרפר" (Moore v. Harper) שהוכרע ביוני 2023. ברוב של 6 שופטים מול 3 מתנגדים קבע בית המשפט שבכל הנוגע לפרק 1 לחוקה, אין בסיס חוקתי לגרסה החזקה של התאוריה וכי בתי המחוקקים במדינות השונות אינם פטורים מביקורת שיפוטית בנוגע לחוקי בחירות.

רקע

לאחר מפקד האוכלוסין של שנת 2020, קיבלה קרוליינה הצפונית מושב נוסף בבית הנבחרים. בעקבות זאת, החל בית המחוקקים של המדינה, שבו יש רוב למפלגה הרפובליקנית, לערוך מפות חדשות של מחוזות הבחירה. ארגונים דמוקרטיים וחוקרים באקדמיה טענו שהמפות החדשות שהוצעו על ידי בית המחוקקים בנובמבר 2021, נועדו לתת לרפובליקנים יתרון משמעותי בבחירות לבית הנבחרים. על אף שהבחירות לנשיאות בשנת 2020 בקרוליינה הצפונית היו צמודות – מתוך קולות כלל המצביעים, דונלד טראמפ זכה ב-49.93% תמיכה לעומת 48.59% תמיכה בביידן – אנליסטים צפו שכתוצאה ממפת מחוזות הבחירה שהוצעה, רפובלקנים יזכו ב-10 או 11 מתוך 14 המושבים בבית הנבחרים ורק מחוז בחירה אחד יהיה תחרותי.^[80][81] המפה שהתקבלה קיבלה ציון F עקב חוסר תחרותיות מפרויקט הג'רמינדרינג באוניברסיטת פרינסטון,,^[82] בעוד מפה חלופית קיבלה ציון A, והחוקרים בפרויקט העריכו שהיא הייתה מניבה 7 מושבים בבית הנבחרים לכל אחת מהמפלגות.^[83][84] בעקבות כך, עתרו ארגונים שונים לבתי המשפט של קרוליינה הצפונית, בבקשה שתיפסל המפה המוצעת.

הדין הפדרלי לא אוסר על הטיה בקביעת מחוזות בחירה משיקולים פוליטיים. בפסק הדין התקדימי Rucho v. Common Cause משנת 2019, שעסק גם כן במפת מחוזות הבחירה של קרוליינה הצפונית, קבע בית המשפט העליון ברוב של חמישה שופטים מול ארבעה, שהטיה משיקולים פוליטיים-מפלגתיים מהווה שאלה פוליטית (אנ') שאינה שפיטה, זאת בניגוד להטיה על בסיס גזע שאינה חוקית. בעקבות כך, לא יכול היה בית המשפט העליון של קרוליינה הצפונית לפסול את המפות על בסיס החוק או החוקה הפדרליים. עם זאת, באפריל 2022, בית המשפט העליון של המדינה פסל את המפות ברוב של ארבעה שופטים מול שלושה, על בסיס החוקה של קרוליינה הצפונית.^[85] נימוקי השופטים התבססו על מספר סעיפים בחוקת המדינה, כולל סעיף שאומר בפשטות כי "כל מערכות הבחירות במדינה יהיו חופשיות" וסעיפים אחרים שמבטיחים הגנה שווה, אי-אפליה ואת חופש ההתאגדות. לאחר שנדחו שתי מפות שהציעו המחוקקים, קבע בית המשפט בעצמו את מפת המחוזות, פרקטיקה שמקובלת במדינות רבות במקרה שבו המחוקקים כושלים בהצגת מפה חוקית.

פוליטיקאים רפובליקניים עתרו לבית המשפט העליון של ארצות הברית בבקשה שיוציא צו עיכוב ביצוע נגד שימוש במפות שהכתיב בית המשפט של המדינה, על בסיס טיעונים הקשורים בתאוריית הרשות המחוקקת העצמאית של המדינות, אך הבקשה נדחתה. סמואל אליטו כתב בדעת מיעוט, לה הצטרפו קלארנס תומאס וניל גורסץ', שהיה נכון להוציא צו עיכוב. נימוקיו התבססו על התאוריה, ובאופן ספציפי על הטענה שסעיף הבחירות מעניק סמכות בלעדית לבתי המחוקקים של המדינה בעניין הסדרת הבחירות.^[86] ברט קוואנו כתב שהוא מסכים עם אליטו, אך לא תומך בצו עיכוב מסיבות אחרות.^[87] הצהרות אלה התפרשו כהזמנה להגשת עתירה בעניין תאוריית הרשות המחוקקת העצמאית של המדינות וכסימן לכך שקיימים לפחות ארבעה קולות בבית המשפט בעד התאוריה.^[88] בבחירות האמצע בשנת 2022, שהתנהלו על פי המפות שהכתיב בית המשפט, זכתה כל אחת מהמפלגות ב-7 מושבים בבית הנבחרים.^[89]

הדיונים בבית המשפט

בית המשפט העליון הוציא צו עיון מחדש בתיק ושמע טיעונים בדצמבר 2022. אישים, ארגונים, ומוסדות רבים הגישו תצהירים לבית המשפט העליון כידידי בית המשפט. בין השאר, ארגון שמאגד את כל 50 נשיאי בתי המשפט העליונים של המדינות הגיש תצהיר שאינו תומך רשמית באף צד, אך קובע שסעיף הבחירות בחוקה הפדרלית לא מונע מחוקות המדינות להסדיר כללים הנוגעים לבחירות. קבוצה של 16 נושאי משרות רפובליקנים לשעבר הגישה תצהיר נגד התאוריה והעותרים. מושל קליפורניה לשעבר, ארנולד שוורצנגר הגיש תצהיר שמתנגד לתאוריה ומדגיש את חשיבות מערכת האיזונים והבלמים הקיימת. קבוצה של עשרה היסטוריונים של תקופת הייסוד של ארצות הברית הגישה תצהיר שמתנגד לתאוריה, וכך גם שני היסטוריונים שעוסקים בחוקות של מדינות. מרכז ברנן לצדק באוניברסיטת ניו יורק הגיש תצהיר שמזהיר מפני ההשלכות של החלטה המצדדת בתאוריה ובעותרים.^[90]

הכרעת בית המשפט

נשיא בית המשפט העליון ג'ון רוברטס כתב את הכרעת הרוב, בה תמכו סוניה סוטומאיור, אלנה קגן, ברט קוואנו, איימי קוני בארט וקטנג'י בראון ג'קסון.

לקריאה נוספת

• Vikram D. Amar and Akhil Amar, "Eradicating Bush-League Arguments Root and Branch: The Article II Independent-State-Legislature Notion and Related Rubbish", The Supreme Court Review (2022)
• Mark Bohnhorst, Michael W. Fitzgerald, and Aviam Soifer, "Gaping Gaps in the History of the Independent State Legislature Doctrine: McPherson v. Blacker, Usurpation, and the Right of the People to Choose Their President", Mitchell Hamline Law Review (2022)
• Dan T. Coenen, "Constitutional Text, Founding-Era History, and the Independent-State-Legislature Theory", Georgia Law Review (forthcoming Spring 2023)
• Jason Marisam, "The Dangerous Independent State Legislature Theory", Michigan State Law Review (2022)
• Michael T. Morley, "The Independent State Legislature Theory", Fordham Law Review 90 (2021), pp. 502–560

  "The Independent State Legislature Doctrine, Federal Elections, and State Constitutions", Georgia Law Review 55 (2020), pp. 1–94

  "The Intertextual Independent 'Legislature' and the Election Clause", Northwestern University Law Review 109(3) (2015), pp. 847–870

• Hayward H. Smith, "Revisiting the History of the Independent State Legislature Legislature", St. Mary's Law Journal 53(2) (2022), pp. 445–582

קישורים חיצוניים

• 'Independent State Legislature Theory', Brennan Center for Justice
• Fred Wertheimer, "Democracy on the ballot—the “independent state legislature theory” will not empower state legislatures to override presidential election results", The Brookings Institute, November 4 2022
• Louis Jacobson and Amy Sherman, "What is independent state legislature theory, and could it create election chaos?", Politifact, December 5 2022
• Five Questions on the Independent State Legislature Theory for Elections Expert Richard Briffault, Columbia Law School
• J. Michael Luttig, "There Is Absolutely Nothing to Support the ‘Independent State Legislature’ Theory", The Atlantic, October 3 2022
• David B. Rivkin, Jr., Andrew M. Grossman, and Richard B. Raile, "History and Consequences: Setting the Record Straight on the Elections Clause and Moore v. Harper", legal memorandum, The Heritage Foundation, December 1 2022
• Michael Thorning, Matthew Weil and Rachel Orey, "Independent State Legislature Theory Undermines Elections Principles", Bipartisan Policy Center, October 31 2022

הערות שוליים

1. Morley 2021, pp. 502–503
2. Eliza Sweren-Becker and Michael Waldman, "The Meaning, History, and Importance of the Elections Clause", Washington Law Review 96(3) (2021), p. 999
3. Bohnhorst et al. 2022, p.104ff
4. Marisam 2022, p. 32
5. Supreme Court rejects ‘independent state legislature’ theory, POLITICO, ‏2023-06-27 (באנגלית)
6. "State Legislatures, State Courts, and Federal Elections: U.S. Supreme Court to Consider Moore v. Harper, Congressional Research Service, Updated November 1 2022
7. Morley 2020, p.21
8. Morley 2015, pp. 855–859
9. See e.g., Vikram Amar and Alan Brownstein, "Bush v. Gore and Article II: Pressured Judgment Makes Dubious Law", The Federal Lawyer 48 (2001), pp. 30–31
10. המשיבים בתיק "מור נגד הרפר" חלקו על הטענה שבעשורים הראשונים לאיחוד, המדינות לא קבעו בחוקותיהן כללים מחייבים לגבי אופן בחירת הסנאטורים. כך למשל, ב-1795, התקבל בג'ורג'יה תיקון לחוקה, לפיו הבחירות חייבות להתבצע באמצעות פתק הצבעה אחד. בשלוש מדינות אחרות נקבע שבחירת הסנאטורים תיעשה בהצבעה בקול (אנ') ובחוקת מדינה נוספת נקבע שבחירת הסנאטורים תיעשה באמצעות פתק הצבעה. ראו:
    Brief for Non-State Respondents, No. 21-1271, submitted to the Supreme Court in Moore v. Harper, October 19 2022, p. 40
11. Amar and Amar 2022, p. 25
12. לדוגמה, הייוורד סמית טוען כי בסעיף הבחירות ובסעיף האלקטורים נעשה שימוש בפעלים "prescribe" (לקבוע או לרשום) ו-"direct" (להורות או לכוון) בהתאמה, ואילו בסעיפים הקשורים לבחירת הסנאטורים ולאשרור תיקונים לחוקה נעשה שימוש בפעלים "choose" (לבחור) ו-"ratify" (לאשרר) בהתאמה. לטענתו, יש לבחון כל אחד מהסעיפים, לא על פי המשמעות היציבה כביכול של המונח "legislature", אלא על פי המבנה הדקדוקי של כל סעיף, ההקשר שלו והמילים השונות שבחרו מנסחי החוקה. ראו: Smith 2022, p. 454 n.24.
13. Coenen 2023, pp. 5–8
14. Timothy K. Moore et al., Brief of Petitioners in Moore v. Harper, No. 21-1271, submitted to the United States Supreme Court, August 29 2022, pp. 31–32
15. Smith 2022, pp. 483–484; see also Morley 2020, p. 455
16. ניסוח דומה קיים בטענות המשיבים שאינם מדינות לבית המשפט העליון בתיק "מור נגד הרפר": "בלתי מתקבל על הדעת שמנסחי החוקה התכוונו לסטות מהמשמעות המקובלת של תקנון הקונפדרציה על ידי אימוץ שפה זהה כמעט לחלוטין – ולעשות זאת ללא מילה אחת של דיון". ראו כאן, עמ' 30.
17. Morley 2020, p. 27
18. Brief of Scholars of the Founding Era in Support of Respondents, No. 21-1271, Presented to the Supreme Court of the United States, October 26 2022, pp. 31–32
19. Morley 2020, p. 29
20. Morley 2020, p. 30
21. Arizona State Legislature v. Arizona. Independent Redistricting Commission, 576 U.S. ___ (2015)
22. Ethan Herenstein and Brian Palmer, "Fraudulent Document Cited in Supreme Court Bid to Torch Election Law", Politico, September 15 2022
23. Hansi Lo Wang, "A controversial election theory at the Supreme Court is tied to a disputed document", NPR, November 3 2022
24. Brief of Scholars of the Founding Era in Support of Respondents, No. 21-1271, Presented to the Supreme Court of the United States, October 26 2022, pp. 20–23
25. Reply of petitioners Timothy Moore, et al., No. 21-1271, submitted to the Supreme Court of the United States, November 18 2022
26. Timothy K. Moore et al., Brief of Petitioners in Moore v. Harper, No. 21-1271, submitted to the United States Supreme Court, August 29 2022, p. 38
27. Morley 2020, p. 38
28. Brief for Non-State Respondents, No. 21-1271, submitted to the Supreme Court in Moore v. Harper, October 19 2022, p. 31
29. לפי ויקרם ואקיל אמאר, ארבע מתוך שש החוקות אשר אומצו או שונו במהלך הקדנציה הראשונה של ג'ורג' וושינגטון, כללו כללים לגבי הסדרה של בחירות פדרליות והגבילו את המחוקקים במדינות. בשלוש מדינות נוספות, חייבה חוקת המדינה שהבחירות ייעשו באמצעות פתקי הצבעה ולא בקול. ראו: Amar and Amar 2022, p. 22.
30. W. Swain Wood et al., Brief of State Respondents in Moore v. Harper, No. 21-1271, submitted to the United States Supreme Court, October 19 2022, pp. 3–4
31. Timothy K. Moore et al., Brief of Petitioners in Moore v. Harper, No. 21-1271, submitted to the United States Supreme Court, August 29 2022, p. 39
32. Smith 2022, p. 463
33. Timothy K. Moore et al., Brief of Petitioners in Moore v. Harper, No. 21-1271, submitted to the United States Supreme Court, August 29 2022, pp. 25–28
    Derek T. Muller, "Legislative Delegations and the Elections Clause", Florida State University Law Review 43(2) (2016), p. 734 n.89
34. Smith 2022, pp. 512–515
35. Timothy K. Moore et al., Brief of Petitioners in Moore v. Harper, No. 21-1271, submitted to the United States Supreme Court, August 29 2022, p. 29
36. Brief for Non-State Respondents, No. 21-1271, submitted to the Supreme Court in Moore v. Harper, October 19 2022, p. 37; Smith 2022, pp. 456, 485–487
37. RECAP: "The Historian’s Case against the Independent State Legislature Theory," Colloquium with George Mason Historian Rosemarie Zagarri, Kinder Institute on Constitutional Democracy, University of Missouri, 2022
38. Morley 2020, pp. 41–42
39. Smith 2022, pp. 520–521
40. Smith 2022, pp. 522–523
41. Morley 2020, pp. 44–45
42. Smith 2022, p. 529
43. Morley 2020, pp. 42–43
44. Smith 2022, pp. 529–530
45. Morley 2021, p. 543
46. Democratic National Committee et al. v. Wisconsin State Legislature, et al. (2020), Legal Information Institute
47. "And if there is one area where deference to legislators should not shade into acquiescence, it is election law. For in that field politicians’ incentives often conflict with voters’ interests—that is, whenever suppressing votes benefits the lawmakers who make the rules." Democratic National Committee et al. v. Wisconsin State Legislature, et al. (2020), Legal Information Institute
48. Brief amici curiae of Lawyers Democracy Fund and State Legislators, submitted to the United States Supreme Court in Moore v. Harper, September 6 2022, pp. 20–25
49. Brief amici curiae of Senator Kim Ward, et al., submitted to the United States Supreme Court in Moore v. Harper, September 2 2022, pp. 2ff
50. Brief amici curiae of Citizens United, et al., submitted to the United States Supreme Court in Moore v. Harper, September 6 2022, p. 26
51. Brief amicus curiae of America's Future, Inc., submitted to the United States Supreme Court in Moore v. Harper, September 6 2022, pp. 26–29
52. Brief amici curiae of Boston University Center for Antiracist Research and Professor Atiba R. Ellis, submitted to the United States Supreme Court in Moore v. Harper, October 26 2022
53. Brief amicus curiae of Human Rights Watch, submitted to the United States Supreme Court in Moore v. Harper, October 26 2022, pp. 20–30
54. Brief amici curiae of Retired Four-Star Admirals and Generals, and Former Service Secretaries of the U.S. Armed Forces, submitted to the United States Supreme Court in Moore v. Harper, October 26 2022, pp. 9–10
55. Transcript of oral argument in Moore v. Harper, p. 13
56. Leser v. Garnett, 258 U.S. 130 (1922), p. 137; Morley 2020, p. 137
57. See e.g., Moore Reply Brief, in Moore v. Harper, p. 6
58. Smiley v. Holm, 285 U.S. 355 (1932), pp. 367–368
59. Amar and Amar, pp. 32–33
60. Moore Reply Brief, in Moore v. Harper, pp. 6–7
61. Wade Payson-Denney, "So, who really won? What the Bush v. Gore studies showed", CNN, October 31 2015;
    Miranda C. Spencer, "Who Won the Election? Who Cares?", Fair.org, January 1 2002
62. Joan Biskupic, "How William Rehnquist led to the new monumental challenge to presidential election rules", CNN, December 6 2022;
    Hayward H. Smith, "History of the Article II Independent State Legislature Doctrine", Florida State University Law Review 29(2) (2001), p.736
63. Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000), Chief Justice Rehnquist with whom Justice Scalia and Justice Thomas join
64. Robert A. Schapiro, "Article II as Interpretive Theory: Bush v. Gore and the Retreat from Erie", Loyola University Chicago Law Journal 34(1) (2002), pp. 91ff
65. "[Article II] does not create state legislatures out of whole cloth, but rather takes them as they come – as creatures born of, and constrained by, their state constitutions." Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000), Justice Stevens dissenting, p. 123
66. Arizona State Legislature v. IRC, pp. 1054–1055
67. Arizona State Legislature v. Arizona. Independent Redistricting Commission, 576 U.S. ___ (2015), slip opinion, p. 28
68. Arizona State Legislature v. Arizona. Independent Redistricting Commission, 576 U.S. ___ (2015), slip opinion, p. 6
69. Mac Brower, "How 2020 Laid the Groundwork for Moore v. Harper, Democracy Docket, November 17 2022
70. Amy Howe, "Court declines to reinstate COVID-19 accommodations for elections in Wisconsin", Scotusblog, October 26 2020
71. Application for intervention by Pennsylvania Supreme Court filed by Kathy Boockvar, secretary of the Commonwealth of Pennsylvania, August 16 2020
72. Pennsylvania Democratic Party et al. v. Boockvar et al. J-96-2020, in the Supreme Court of Pennsylvania Middle District, pp. 37–38;
    Jason Lange and Joseph Ax, "Pennsylvania court extends presidential mail ballot deadline in pandemic", Reuters, September 17 2020
73. Pennsylvania Democratic Party et al. v. Boockvar et al. J-96-2020, in the Supreme Court of Pennsylvania Middle District, pp. 10, 20
74. Application for stay filed at U.S. Supreme Court by Joseph Scarnati III, president pro tempore, and Jake Corman, majority leader of the Pennsylvania Senate, September 28 2020
75. Application for stay filed by Joseph Scarnati, et al., denied by equally divided U.S. Supreme Court, October 19 2020;
    Ariane de Vogue, "Supreme Court allows Pennsylvania to count mail-in ballots received after Election Day, CNN, October 20 2020
76. "The provisions of the Federal Constitution conferring on state legislatures, not state courts, the authority to make rules governing federal elections would be meaningless if a state court could override the rules adopted by the legislature simply by claiming that a state constitutional provision gave the courts the authority to make whatever rules it thought appropriate for the conduct of a fair election". See Statement of Justice Alito, Republican Party of Pennsylvania v. Boockvar, 592 U. S. ____ (2020), p. 3
77. Motion for preliminary injunction and temporary restraining order or, alternatively, for stay and administrative stay filed by plaintiff Texas, December 7 2020, pp. 4–5, 17ff;
    Erik Larson and Greg Stohr, Trump Fans Embrace Texas Suit as Last Hope to Flip Election, Bloomberg, ‏November 2 2020
78. Blake Hounshell, Is the Supreme Court About to Upend American Election Laws?, ‏November 4 2022
    Vikram D. Amar, The Legal Trick That Could Undermine the 2024 Election—If the Supreme Court Doesn't Shut It Down, Time, ‏May 4 2022
    Kyle Cheney and Nicholas Wu, "Eastman said dueling electors were ‘dead on arrival’ without state legislature backing, Politico, May 26 2022
79. Emma Platoff, U.S. Supreme Court throws out Texas lawsuit contesting election results, The Texas Tribune, ‏November 5 2020
80. Bryan Anderson, North Carolina sued over newly passed maps favoring GOP, Associated Press, ‏October 5 2021
81. Zack Beauchamp, "North Carolina’s extreme new gerrymander, explained, Vox, November 9 2021
82. Redistricting Report Card, "North Carolina 2021 CST-13 Final Congressional Map (HB 977/SB 740)", Princeton Gerrymandering Project, November 2021
83. Redistricting Report Card, "North Carolina 2021 CBK-4 Draft Congressional Map (Sen. Clark 10/11 Official)", Princeton Gerrymandering Project, October 2021
84. Rusty Jacobs, "The maps haven’t been adopted yet. But a redistricting lawsuit has already been filed in NC — and no one's surprised, North Carolina Public Radio, November 1 2021
85. Ally Mutnick, "North Carolina Supreme Court strikes down GOP-drawn congressional map, Politico, April 2 2022
86. Moore v. Harper, on Application for Stay, March 7 2022, Justice Alito dissenting, p. 2
87. Moore v. Harper, on Application for Stay, March 7 2022, Justice Kavanaugh concurring, p. 1
88. Adam Liptak, "Supreme Court Allows Court-Imposed Voting Maps in North Carolina and Pennsylvania", The New York Times, March 7 2022
89. North Carolina U.S. House Election Results 2022, NBC News, updated December 13 2020
90. Wolf et al., Annotated Guide to the Amicus Briefs in Moore v. Harper, Brennan Center for Justice