Als Aufsichtsbehörde fungieren die Länder bei landesunmittelbaren Körperschaften des öffentlichen Rechts (Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, Notarkammern) und Anstalten des öffentlichen Rechts. Zu letzteren gehören Förderbanken (wie die NRW.Bank) und Landesrundfunkanstalten (wie der WDR). Landesbetriebe stellen dagegen organisationsrechtlich keine selbständige Ausprägung eines Verwaltungsorgans dar. Je nach Aufgabenstellung verfügen sie entweder über die Qualität einer Behörde oder einer öffentlichen Einrichtung[2] oder sind rechtlich unselbständige, organisatorisch abgesonderte Teile der Landesverwaltung, deren Tätigkeit erwerbswirtschaftlich oder zumindest auf Kostendeckung ausgerichtet ist (§ 14a Abs. 1 Landesorganisationsgesetz NRW).
Geringere Betriebsgrößen weisen die ebenfalls zu den öffentlichen Unternehmen zählenden kommunalen Regie- und Eigenbetriebe auf. Während die Eigenbetriebe wirtschaftlich selbständig sind (mit eigenen Organen) und Teil der kommunalen Verwaltung darstellen, fehlt den Regiebetrieben neben der rechtlichen auch die wirtschaftliche Selbständigkeit.[3]
Konzernbildung
Weil die öffentlichen Träger die Kontrolle (als Aufsichtsbehörde und/oder durch Sitz im Aufsichtsrat) über ihre selbständigen Rechtsformen ausüben, hieran mehrheitlich beteiligt sind und über den Finanzausgleich auch über gesetzlich geregelte finanzielle Beziehungen verfügen, würden die beschrieben Sachverhalte einen „Konzern Bundesrepublik Deutschland“ rechtfertigen (§ 18 Abs. 1 AktG). Beteiligt sich die öffentliche Hand an privatrechtlichen Unternehmen, ist sie an das Gesellschaftsrecht und damit auch an das Konzernrecht gebunden, sofern keine ausdrücklichen gesetzlichen Hürden (wie § 394, § 395 AktG) entgegenstehen.[4]
Die höchstrichterliche Rechtsprechung betrachtet jedoch auch Körperschaften des öffentlichen Rechts als Unternehmen. So stellte der Bundesgerichtshof (BGH) im Oktober 1977 fest, dass auch die Bundesrepublik Deutschland herrschendes Unternehmen sein kann.[6] In diesem Fall vertrat der BGH die Auffassung, dass eine Herausnahme der öffentlichen Hand aus den für herrschende Unternehmen geltenden Vorschriften den Schutz der außenstehenden Aktionäre in den von ihr tatsächlich abhängigen Unternehmen praktisch wesentlich verschlechtern würde. Auch eine unter 50 % liegende Beteiligung könne in Verbindung mit weiteren verlässlichen Umständen rechtlicher oder tatsächlicher Art einen beherrschenden Einfluss im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG begründen. Eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist für den BGH einem Urteil vom März 1997 zufolge bereits dann als Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne anzusehen, wenn sie nur ein in privater Rechtsform organisiertes Unternehmen beherrscht.[7] Danach ist grundsätzlich ein Gesellschafter – ohne Rücksicht auf seine Rechtsform – dann Unternehmer im konzernrechtlichen Sinne, wenn er neben der Beteiligung an der Aktiengesellschaft anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen hat, die nach Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, er könne wegen dieser Bindung seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss auf die Aktiengesellschaft zu deren Nachteil ausüben. Bund, Länder und Gemeinden werden wegen ihrer besonderen Bonität (Insolvenzunfähigkeit) jedoch nicht als mehrheitliche Anteilseigner angesehen.[8]
Die öffentliche Hand bildet dessen ungeachtet gemäß § 2 Finanz- und Personalstatistikgesetz (FPStatG) eine statistische Erhebungseinheit, so dass hierüber eine Aggregation des öffentlichen Sektors stattfindet.
