항변(抗辯, 영어: pleading, 독일어: Einrede)은 공격방어 방법의 일종으로서 상대방의 신청이나 주장을 부인하는 데 그치지 아니하고 이것을 배제하기 위하여 그 조각원인(阻却原因)이나 소멸원인과 같은 별개의 주장을 하는 것을 말한다. 예를 들면 원고의 대금반환청구에 대한 피고의 변제의 주장이나 소멸시효의 주장을 가리킨다. 실체법상의 항변과 소송법상의 항변이 있다. 전자는 원고가 주장하는 법률효과의 발생 자체를 부정하고 또는 일단 발생한 효과를 소멸시키는 것으로서 사실항변(예를 들면 변제의 사실의 진술)과 권리항변(예를 들면 취소권이나 상계권의 행사와 동시에 그 효과를 항변의 내용으로 하는)으로 나눈다. 소송법상의 항변에는 소송요건 결함의 항변(담보제공의 항변：200조)과 증거항변(증거신청의 부적법이나 증거조사절차의 위법 등의 주장)이 있다. 소송계속의 항변이나 관할위반의 항변 등 직권 조사사항에 관한 것은 본래 피고의 주장을 요하지 않으므로 본래의 항변과는 다르다. 원고가 피고의 항변에 대하여 새로이 하는 항변을재항변이라고 한다. 항변의 판단에는 기판력이 생기지 아니한다.
본증과 반증
원고는 민사소송에서 주장을 하는데, 이 주장에 대해서 피고는 부인을 할 수 있다. 주장은 본증을 해서 법관이 확신을 갖도록 해야 하며, 부인은 반증으로서 법관의 확신이 흔들리게 하면 된다. 따라서, 원고가 주장하고 피고가 부인하는 경우, 양자의 주장이 모두 일리가 있거나 없어서 진위불명이 된 경우, 입증책임은 원고에게 있기 때문에, 원고가 패소한다.
피고는 부인 말고도 항변을 할 수 있다. 피고의 항변은 본증이므로 법관이 확신을 갖도록 해야 하며, 원고는 이에 대해 부인을 할 수 있다. 부인은 반증으로서 법관의 확신이 흔들리게 하면 된다. 피고가 항변하고 원고가 부인하는 경우, 양자의 주장이 모두 일리가 있거나 없어서 진위불명이 된 경우, 입증책임은 피고에게 있으므로 피고가 패소한다.
가정적 항변
假定的抗辯 어떤 주장이 인정되지 아니할 경우를 예측하여, 당초의 주장과 동시에 주장이 인정된다면 무의미한 다른 사실을 가정적·예비적으로 진술하여 놓은 것을 가정주장(예비적 주장)이라고 하며 가정주장이 항변으로서 행하여지는 경우를 가정적 항변 또는 예비적 항변이라 한다. 예를 들면 피고가 차금을 부인하는 동시에, 가령 빌렸다고 하더라도 이미 변제하였다고 항변하는 경우를 말한다. 판결 이유 중의 판단에는 기판력이 없으며(202조), 다수의 주장·항변 등 어떠한 것을 내세워서 판결이유로 하더라도 구애를 받지 않으므로 법원은 당사자가 정한 순위에 구속되지 않고 어느 것이나 선택하여 승소시켜도 가하다.
상계의 항변
相計－抗辯 소송에 있어서 상계의 의사를 표시하고 그 효과의 주장을 내용으로 하는 권리항변의 일종이다. 실체법상의 상계 의사표시와 그 효과의 진술이라고 하는 소송행위로부터 이루어진다. 상계의 항변에 한하여 판단함에 있어서 행한 자동채권의 존부(存否)에 대한 판단은 판결이유 중의 판단이긴 하나 상계에 의하여 대항한 액(額)에 한하여 기판력이 생기는 것이 특징이다(202조 2항：기판력의 객관적 범위 참조). 예비적 상계의 항변도 허용되고 있으나 그러한 경우에 위의 기판력과의 관계로서 다른 주장·항변을 심리한 후에야 비로소 심리할 수 있다.
소송상 항변
- 소송상 항변은 실체법상 효과에 관계없는 항변으로, 원고가 제기한 소에 소송요건의 흠이 있어 소가 부적법하다는 피고의 주장인 본안전 항변(방소항변)과 상대방의 증거신청에 대하여 채택하지 말아달라는 취지의 각하를 구하거나 혹은 증거력이 없다는 취지로 증거조사결과를 채택하지 말아달라는 진술인 증거항변이었다.[1]
본안의 항변
- 본안의 항변은 실체법상 효과에 관계있는 항변으로 원고의 청구를 배척하기 위하여 원고의 주장사실 이 진실임을 전제로 하여 이와 양립가능한 별개의 사항에 대하여 피고가 하는 사실상의 진술을 말한다.[2]
각주
- ↑ 김흉엽. 민사소송법(제2판), 431면.
- ↑ 김홍엽, 민사소송법(제2판), 438면.
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