취소소송(取消訴訟)은 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송을 의미한다(행정소송법 제4조 1호) 항고소송등으로 불리기도 한다.
취소소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령이나 규칙 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래케 하는 것이 아니므로 그 대상이 될 수 없다.[1]
소송요건
취소소송이 적법하기 위해서는 관할권있는 행정법원에 제기하여야 하며, 대상적격, 원고적격, 협의의 소의 이익, 피고적격, 예외적 행정심판전치주의, 제소기간 등의 소송요건을 갖추어야 한다.
1. 원고적격
행정소송법 제12조(원고적격)에서 [취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.]고 규정하고 있다.
이때, '법률상 이익'에 관한 학설과 판례의 대립이 있다.
학설
① 권리구제설 : 구체적인 권리의 침해를 받은 자만이 원고적격이 인정된다는 최협의의 학설
② 법률상 보호이익설 : 권리뿐만 아니라 법률상 보호되는 이익의 침해를 받은 자도 원고적격이 인정된다는 학설
③ 재판상 보호이익설 : ②에 더해 재판상 보호가치 있는 이익의 침해를 받은 자도 원고적격을 인정한다는 학설
④ 적법성 보장설 : 처분에 가장 적합한 이해관계당사자를 모두의 원고적격을 인정한다는 최광의의 학설
판례
행정처분의 직접 상대방이 아닌 제 3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이나, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, (중략) 당해 처분의 근거법규 또는 관련법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거법규 및 관련법규의 합리적 해석상 (중략) 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다. (대판 2004.8.16, 2003두2175[주택건설사업계획승인처분 취소])
2. 대상적격
행정소송법 제19조(취소소송의 대상)에서 [취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.]고 규정하고 있다.
처분등이란 행정소송법 제2조(정의)에서 ["처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.]고 규정되어 있다.
이때, 항고소송의 대상으로 행정행위가 아닌 '처분'으로 규정하여 이에 대한 학설과 판례의 대립이 있다.
학설
① 실체법적 개념설 : 취소소송은 형성소송이라는 점에서 처분과 행정행위는 일치한다는 일원설
② 쟁송법적 개념설 : 법문언상 처분등에 대하여 그 밖에 이에 준하는 행정작용이라 규정하였으므로 행정행위보다는 처분의 범위 가 넓다는 이원설
③ 그 밖의 학설 : 법문언상 처분의 개념이 행정행위보다 넓게 규정되어 있으나, 취소소송, 무효확인소송의 대상은 행정행위로 국한해야 한다는 견해
판례
항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 (중략) 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, (중략) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는 지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 그행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 건련성, 그리고 법치행정 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다. (대판 2012.9.27, 2010두3541[감면불인정처분등취소])
판례
- 행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다.[2]
각주
- ↑ 대법원 1992. 3. 10. 선고 91누12639 판결
- ↑ 대법원 2007.4.27, 선고, 2004두9302, 판결
