משפט השוואתי (המכונה גם משפט משווה) הוא תחום בחקר המשפט המשווה בין שיטות משפט וחוקים במקומות או בזמנים שונים, ובין מטרותיו תיעוד היסטורי, לימוד על טיבו של משפט תקדימי (כגון המשפט המקובל), מציאת השיטה היעילה יותר ועוד.
ישנם שני סוגים של משפט השוואתי:
- משפט השוואתי אופקי (מאוזן) – עוסק בהשוואה בין שתי שיטות משפט המתקיימות בו-זמנית במקומות שונים, למשל המשפט הישראלי לעומת המשפט האמריקני. מקל במציאת פתרונות/הסדרים שנמצאו כבר בשיטות משפט אחרות.
- משפט השוואתי אנכי – עוסק בהיסטוריה של המשפט והתפתחויות לאורך השנים בשיטת משפט נתונה, או בין שיטות משפט הנובעות זו מזו.
שתי שיטות המשפט הבולטות ביותר בעולם הן:
Civil law - דומיננטית מאוד בעולם (נקרא גם המשפט הקונטיננטלי) כדוגמת צרפת.
Commom law - דומיננטית בעיקר בארצות הברית, אנגליה והקולוניות.
כאשר אנו יודעים את שם שיטת המשפט הנוהגת דבר זה אומר לנו רבות על המדינה:
- מבחינה דסקריפטיבית: הבנת העולם באמצעות שתי מילים והמשמעויות הנובעות מכך.
- מבחינה אנליטית: הבנת היחסים בין זהויות משפטיות וזהויות לא משפטיות.
- מבחינה נורמטיבית: האם ניתן "לשתול" כללים ונורמות בין משפחות דומות.
מקורות משפטיים אפשריים
- חקיקה (חוקה, חקיקה ראשית, חקיקת משנה, צווים)
- פסיקה
- מנהג
- דין זר/משפט בינלאומי
- כתבי מלומדים
ההיררכיה המקובלת מבחינת חשיבות המקור המשפטי היא פירמידת הנורמות של קלזן:
- חוקה (בראש הפירמידה)
- חוקים
- חקיקת משנה
- צווים (בתחתית הפירמידה)
כאשר נאמר על כך:
“The king must not be under man but under God and under the law, because the law makes the king...” (Bracton, On the Laws and Customs of England, 1258)
היבטים
היבטים מוסדיים:
- בזירה השיפוטית- המשפט ההשוואתי משמש כלי להפעלת המשפט הקיים.
- בזירת החקיקה- משרדי ממשלה/קבוצות אינטרס/כנסת (מ.מ.מ – מרכז מחקר ופיתוח זה הכנסת)
היבטים תרבותיים:
- הפנייה לשיטת משפט אחרת נפוצה כאשר קיימת קרבה תרבותית בין המדינות, מבחינת ערכים חברתיים ותנאים סביבתיים (לדוגמה בישראל נוהגים רבות להשוואת למשפט האנגלי וכן מארצות הברית כאשר בשתיהן נוהג ה-COMMON LAW.
- קל יותר ללמוד משיטות שישראל כבר שאבה מהן הסדרים כדוגמת המשפט האנגלי עליו אנו נשענו רבות.
- מחסומי שפה – בעבר היווה קושי, עם זאת כיום בעידן הגלובליזציה הדברים פשוטים.
היבטים יישומים:
- השוואה ברמת הפשטה גבוהה (איסור גידול חזיר בהשוואה לשחיטת פרות בהודו) – עיגון משפטי של
סמל דתי-תרבותי
- משפט השוואתי חייב להתייחס למשפט פורמלי מול יישומו הלכה למעשה
- ייבוא וייצוא של נורמות- שיפור המשפט מה קורה בחוץ ולייבא לעומת מדינות דמוקרטיות ומעצמות שמנסות לייצא נורמות חשובות לדעתן.
בישראל
בראי ההיסטורי:
- שיטות משפט של מדינות אחרות שימושו בסיס להתהוות המשפט הישראלי
- ההרכב האנושי של הקהילה המשפטית בישראל והשכלתם בתקופת "דור המייסדים"
- הכרה במעמדו של המשפט העברי
גורמים עכשוויים:
- פרקטיקה של בית המשפט העליון להפנות למשפט השוואתי (בעיקר מאנגליה וארצות הברית)
- רפורמות חקיקה המבוססות על מודלים השוואתיים
- אקדמיה ישראלית
במשפט הישראלי קיימת נטייה הולכת וגוברת לעבר המשפט האמריקני. העולם כולו נע לכיוון אמריקה (עם זאת דבר זה יכול להוות בעיה שכן ישנם הבדלי תרבות וגישות).
חשיבות בישראל
- שיטת משפט מעורבת (שואבת רבות מהדין האנגלי)
- אנו שיטת משפט חדשה ורכה בשנים, חסר לה העומק של שיטות משפט ותיקות
- בשונה מארצות הברית אין לנו פרקטיקה השוואתית כפדרציות או אזורית כדוגמת האיחוד האירופי
- חברה הטרוגנית ורב תרבותית- רצון להיחשף לתרבויות שונות והשפעות שלהן
- מערכת משפט מרוכזת (פרלמנט המורכב מבית אחד, מתנקזת לבית המשפט העליון)
התפתחות
- ראשית הפרויקט ההשוואתי באירופה של המאה ה-19 עם הרצון לקידום קודים משפטיים מודרניים.
- בשלב זה קיים עניין מועט בעולם האנגלו-אמריקני. עיקר הדיון עסק ביתרונות-חסרונות של קודיפיקציה מול דין שנוצר בפסיקה.
- מהגרים גרמנים שעזבו לארצות הברית אחרי עליית הנאציזם, כמו רודולף שלזינגר, הביאו איתם את התפיסה ההשוואתית ששלטה בגרמניה.
- עולה האמונה כי משפט השוואתי ישמש כלי להעברת בשורת הליברליזם הקפיטליסטי והדמוקרטי למדינות מתפתחות ומדינות עולם שלישי.
מותם של מהגרים מגרמניה והתפכחות מאשליית הקדמה, הביאו לשקיעה של המשפט ההשוואתי משנות ה-70 של המאה הקודמת, אך בתקופה האחרונה אנו חווים פריחה מחודשת הבאה לידי ביטוי באמצעות:
- גלובליזציה – בעידן בו כל העולם הוא כפר קטן המידע נגיש וחופשי, קל לבדוק המתרחש במקומות אחרים.
- המשפט הבינלאומי והאזורי – משקל גדול למשפט הבינלאומי, התייחסות ויניקה משם.
- עיסוק בשיטות משפט שבעבר לא עסקו בהן (סין – יפן, מוסלמי – יהודי, אפריקאי – לטיני).
- תחומי עניין חדשים: זכויות אדם, משפט פלילי, משפט חוקתי ועוד.
קישורים חיצוניים
- דפנה ברק-ארז, משפט השוואתי כפרקטיקה - היבטים מוסדיים, תרבותיים ויישומיים, דין ודברים ד, תשס"ח
גדעון ליבזון, משפט משווה יהודי-מוסלמי - תולדות המחקר ובעיותיו(הקישור אינו פעיל), עמ' 42-81- מ.מ.מ – מרכז מחקר ופיתוח של הכנסת http://www.knesset.gov.il/mmm/heb/index.asp
- אהרן ברק, "שיטת המשפט בישראל- מסורתה ותרבותה", הפרקליט מ (1992) 197-209.
- משפט השוואתי, באתר אנציקלופדיה בריטניקה (באנגלית)
משפט השוואתי, דף שער בספרייה הלאומית
