PROFILBARU.COM

בג"ץ 7195/08 אשרף אבו רחמה ואחרים נ' הפרקליט הצבאי הראשי ואחרים
מידע החלטה
ערכאה	בית המשפט העליון
תאריך החלטה	1 ביולי 2009
החלטה
	להמיר את סעיפי כתב האישום שהוגש נגד סא"ל בורברג ונגד סמל קוריאה, לסעיפים חמורים יותר
חברי המותב
חברי המותב	אילה פרוקצ'יה, אליקים רובינשטיין וחנן מלצר

הירי לעבר אשרף אבו רחמה, כפי שצולם על ידי סלאם כנעאן

פרשת הירי בנעלין החלה ב-2008, עת תועד חייל צה"ל יורה כדור גומי לעבר פלסטיני בעת שהיה כפות לאחר שנעצר בהפגנה אלימה. הכדור פגע בקרקע ליד רגליו של אבו רחמה, וזה נפצע קל מנתז^[1]. הירי נמצא כבלתי מוצדק והחייל היורה הורשע בשימוש בלתי חוקי בנשק. מפקדו של החייל הורשע בניסיון לאיומים. זאת, לאחר התערבות בג"ץ שביטל את ההחלטה המקורית של הפרקליטות הצבאית להעמידם לדין על "התנהגות שאינה הולמת" בלבד.

האירוע

ב-7 ביולי 2008, במהלך הפגנה אלימה בנעלין, עוכב אשרף אבו רחמה על ידי כוח צה"ל עקב מעורבותו בהפרות סדר, נאזק ועיניו כוסו בבד. בשלב זה פנה אליו מפקד הגדוד סא"ל עמרי בורברג, שהכירו מהפגנות והפרות סדר קודמות, ואמר לו: "נו, עכשיו אתה תפסיק להפגין נגד כוחות צה"ל?". העצור השיב בערבית, ומדבריו השתמע כי אינו מבין עברית. לאחר חילופי דברים אלה אמר המג"ד לסמל לאונרדו קוריאה, ששירת תחת פיקודו, ועמד בסמוך: "מה אתה אומר, נירה עליו גומי?". מילים אלה נאמרו מתוך כוונה של המג"ד להפחיד את אבו רחמה כי עתיד להתבצע לעברו ירי של כדור גומי, ובסוברו, מהיכרותו הקודמת את העותר, כי הוא מבין עברית. בתגובה לשאלה זו של המג"ד, השיב החייל: "אין לי בעיה לירות בו גומי". אז הרים המג"ד את העצור מהמקום בו היה ישוב, ובעודו אזוק ומכוסה עיניים, הוליכו לכיוון הג'יפ הצבאי שעמד בקרבת מקום. כשחלף המג"ד על פני החייל, אמר לו: "תדרוך כדור". החייל השיב: "יש לי כבר כדור בקנה". בעוד המג"ד מחזיק את העצור בזרועו, ומשוחח עם שוטר מג"ב שעמד בסמוך, כיוון החייל את נשקו האישי לעבר נעלו של העצור, וירה לעברו כדור גומי מטווח קצר. מיד לאחר הירי, דחף המג"ד את החייל, צעק עליו, וגער בו על ביצוע הירי באדם כבול. החייל השיב לו כי הבין שקיבל ממנו פקודה לעשות כן. בעקבות הירי נגרמה לעצור חבלה שטחית.

ב-19 ביולי פרסם "בצלם" תיעוד מצולם של האירוע^[2]. עם פרסום הצילום הודיע צה"ל כי:

"מדובר באירוע חמור, פסול הנוגד את ערכי צה"ל בו בוצע ירי באמצעי לפיזור הפגנות לעבר עצור פלסטיני, שנעצר על ידי כוחותינו לאחר שנטל חלק בהפגנה אלימה נגד בניית גדר הביטחון בסמוך לכפר נעלין. פקודות הצבא קובעות איסור חמור על פגיעה כלשהי בעצורים ומחייבת לשמור על כבודם ושלמות גופם. אירועים של פגיעה בעצורים מופנים, בהתאם למדיניות צה"ל, לחקירה של המשטרה הצבאית החוקרת. גם במקרה זה, לאחר שהועברה לעיונו קלטת האירוע, הורה הפרקליט הצבאי הראשי, תא"ל אביחי מנדלבליט, על פתיחה בחקירת מצ"ח ביחס לאירוע"^[3].

בגין המעשים האמורים, הוגש נגד המג"ד והחייל כתב אישום שייחס להם עבירה של התנהגות שאינה הולמת. בורברג הועבר מתפקיד המג"ד לתפקיד קצין אג"ם בצאלים^[4].

בג"ץ אבו רחמה

ב-1 ביולי 2009 ניתן פסק הדין בבג"ץ אבו רחמה, שבו קיבל בית המשפט הגבוה לצדק פה אחד עתירה שהוגשה על ידי אבו רחמה, האגודה לזכויות האזרח, בצלם, יש דין והוועד הציבורי נגד עינויים בישראל בדרישה להורות לאביחי מנדלבליט, הפרקליט הצבאי הראשי, לתקן את כתב האישום שהוגש נגד סא"ל בורברג ונגד סמל קוריאה. בפסק הדין קבעה השופטת אילה פרוקצ'יה כי "החלטת התביעה הצבאית להעמיד לדין פלילי את המג"ד והחייל בסעיף האשמה של התנהגות שאינה הולמת דינה להתבטל, מחמת חוסר סבירות קיצוני".

השופטת פרוקצ'יה נימקה את עמדתה:

"קיים חוסר מיתאם מהותי בין 'פרטי העבירה' המתייחסים לתשתית העובדתית של המקרה, כמתואר בכתב האישום, לבין סעיף האשמה המייחס למג"ד ולחייל התנהגות שאינה הולמת כעבירה יחידה. חוסר מיתאם זה משתקף, בעיקרו, בחומרה הרבה המתלווה לנסיבות האירוע, מצד אחד, אל מול קלותו ומתינותו של סעיף העבירה שנבחר לצורך אכיפת הנורמה הפלילית על המעורבים, על פי עובדות המקרה כפרטיהן בכתב האישום... פגיעה באדם עצור, כבול וחסר ישע נחשבה מאז ומתמיד מעשה עבירה חמור ואכזרי, המחייב תגובה עונשית הולמת.... החובה לנהוג בצורה אנושית והוגנת כלפי כל אדם הנתון במשמורת הצבא, גם אם הוא נמנה עם האויב, היא ערך מרכזי ומהותי בחינוך הערכי בצה"ל. הצורך להטמיע את המודעות בדבר הגבלות השימוש בכח המצוי בידי הצבא, ובחובה להשתמש בו בריסון ובאיפוק לתכליות הכרחיות בלבד, הוא ערך בסיסי בתשתית הערכית המייחדת את דרך פעילותו של הצבא".

השופטת פרוקצ'יה חיוותה דעתה על מעשי המג"ד:

מבחינת המג"ד, ביום מסכת הפחדה כזו כלפי אדם עצור, אזוק בידיו ומכוסה בעיניו, מצביעה על סטייה עמוקה מנורמות ערכיות המחייבות כל חייל בצה"ל, ועל אחת כמה וכמה, מפקד בכיר בצבא. משמעותה היא – מבחינת היסוד הנפשי של המג"ד – כי כדי להביא את העותר לשיתוף פעולה עם רשויות הצבא, ניתן להעמידו במצב של חרדת מוות כי, הנה, הוא עומד לשמש קרבן-ירי של חייל צה"ל, העומד בסמוך אליו ממש ומתכוון לירות בו ממרחק קצר ביותר. ואמנם, כהרף עין, נורתה ירייה לעבר העותר, ופצעה אותו ברגלו.

ועל מעשי החייל:

גם אם תפש החייל בתום לב את אמירותיו של המג"ד כאמירות שחובה עליו לקיימן על פי תוכנן, ראוי היה לו, לכאורה, שיימנע מקיומן, בהיותן בבחינת פקודה בלתי חוקית בעליל, כאשר מדובר בירי מטווח קצר על אדם עצור, כפות, ומכוסה עיניים. כאשר ביצע, כהנחתו, פקודה זו ממפקדו, התנכר, לכאורה, לחובה היסודית החלה על כל חייל צה"ל באשר הוא, לכבד זכויות אדם של מי שמצוי במשמורת הצבא, ולהימנע מניצול הכח והשררה הצבאית בדרך אכזרית הפוגעת בעצור פגיעה קשה, ומתעלמת מזכותו הבסיסית לחיים ולשלמות הגוף. בהתנהגותו, הפר החייל, לכאורה, ערכים יסודיים של כיבוד זכויות אדם המקובלים בחברה הישראלית ומושרשים במסורת פעילותו של צה"ל.

פסק-הדין היה המקרה הראשון שבו בג"ץ התערב בשיקול דעת התביעה לגבי סעיפי האישום והורה להמירם בסעיפים חמורים יותר. השופטים התבססו גם על פסק-דין שניתן 20 שנה קודם לכן, בשנת 1989, שהיה המקרה הראשון שבו בג"ץ התערב בשיקול דעת התביעה הצבאית, והורה להגיש כתב אישום בעניינו של אל"ם (הורד לדרגת טוראי) יהודה מאיר, שהורה לשבור ידיים ורגליים של פלסטינים במהלך האינתיפאדה הראשונה.

השופטים אליקים רובינשטיין וחנן מלצר הסכימו עם פסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.

לאחר פסיקת בג"ץ

ב-24 בספטמבר 2009 הגישה הפרקליטות הצבאית כתב אישום מתוקן, בהתאם להנחיות בג"ץ^[5]. ב-15 ביולי 2010 הורשע המג"ד בורברג בניסיון לאיומים, והחייל קוריאה הורשע בשימוש בלתי חוקי בנשק. שניהם הורשעו גם בהתנהגות בלתי הולמת - הסעיף הקל יותר, שבפרקליטות הצבאית ייחסו להם בתחילה, לפני שהאישום הוחמר בהוראת בג"ץ^[6].

באוקטובר 2010, לפני מתן גזר הדין, פרסם ערוץ 10 כתבה^[7], בה טען נחום שחף כי מתחקיר שערך עולה כי הסרט שפרסם ארגון "בצלם", ואשר שימש ראיה מרכזית במשפט החייל היורה והמג"ד, צולם ממצלמות שונות, נערך, הושמטו ממנו קטעים חשובים, והוספו לו קולות ירי, וכי הפלסטיני כלל לא נפגע מכדור הגומי שירה החייל^[8]. בשלב הטיעונים לעונש במשפט הציגה התביעה חוות דעת של המחלקה לזיהוי פלילי במשטרת ישראל, לפיה הסרט בו מתועדת התקרית אותנטי, וכי לא נמצאו בו סימני עריכה או עיבוד^[9]^[10]. בית המשפט קבע, בהתייחס לחוות דעתו של שחף שהוגשה על ידי ההגנה, כי "לא מצאנו כי ההגנה ביססה את עמדתה כדבעי, ולא ניתן לקבוע במידה הנדרשת להוכחת טענת הגנה, כי בסרטון בוצעו שינויים מכוונים". שופט מיעוט העלה "חשדות כבדים שמא נעשו שינויים מניפולטיביים בסרטון"^[11].

בינואר 2011 גזר בית הדין הצבאי את דינם של בורברג וקוריאה. השופטים הגדירו את מעשיו של סא"ל בורברג "הפרה של ערכי היסוד של רוח צה"ל" וציינו בדבריהם כי במעשיו "הכשיל את פקודו ותרם לנזק התדמיתי שנגרם". עם זאת, השופטים הדגישו כי הוא מילא תפקיד מורכב בשירותו. בית המשפט קבע כי סא"ל בורברג, לא יורד בדרגה, וכי קידומו בדרגה יעוכב למשך שנתיים, מתוכם שנה של שירות ללא תפקיד פיקודי. על קוריאה גזר בית המשפט הורדה לדרגת טוראי^[1].