מושע

מושע, משאע, מושה, מושעא או מושאע (בטורקית: muşah, מהמילה הערבית مشاع, מֻשַׁאע) הוא מושג מחוק הקרקעות העות'מאני של 1858 שהיה חלק מן המג'לה. המושג מקובל במדינת ישראל לתיאור בעלות משותפת על נכס מקרקעין על פי חוק המקרקעין (פרק ה'), וגם בנכסים שמנוהלים ברשות מקרקעי ישראל.

פירוש השם משאע הוא "שותפות". שותפות כזו יכולה להיווצר כתוצאה מירושה, כאשר מספר יורשים ירשו יחד נכס שהיה בבעלות מוריש אחד, או מספר בעלי חלקות סמוכות שהפכו לשותפים בחלקה אחת חדשה בעקבות תוכנית איחוד וחלוקה, או כאשר הבעלות על הקרקע הייתה קהילתית והנהגת הכפר (המוח'תאר) או הנהגת החמולה חילקה כל שנה (או אחת למספר שנים) את הקרקעות שבחזקת הכפר בין בני הכפר או החמולה. אולם השותפות לא בהכרח מעידה על בעלות. למשל, בעל אדמה יכול היה להחכיר אותה למשפחה מסוימת וזו החליטה לחלק בינה לבין עצמה את השטח המוחכר לעיבוד משותף כמשאע. ברבות השנים התגלו מספר שיטות אחזקה משותפת מקרקע מעובדת ועד למרעה משותף. המשאע הקלאסי שמוזכר בדרך כלל בספרות הוא צורת עיבוד שלכל שותף יש חלק מסוים בקרקע (סהם) אבל אין לו קרקע מוגדרת כשלו משום שכל תקופה מסוימת, בדרך כלל שנתיים, המעבדים החליפו ביניהם חלקות. למרות שבעיניים מערביות השיטה נראתה לעיתים אווילית, הרי שבפועל, כפי שהציג החוקר עמוס נדן, הייתה זו שיטה מותאמת לצורכי הפלאחים ובמידת הצורך בוטל העיבוד בשיטת המשאע אפילו על ידי האיכרים/פלאחים בעצמם (פעולה שנקראת מפרוז). פרופסור דוד גרוסמן ופרופסור רות קרק חקרו את נושא המשאע בכלל ובארץ ישראל בפרט וכתבו סידרה מקיפה של מאמרים שהתפרסמו בכתבי עת וספרים בינלאומיים.

במפנה המאה העשרים, כ-70 אחוזים של הקרקעות המעובדות בארץ ישראל-פלשתינה היו אדמות משאע, אדמות שהיו בחזקתן של הקהילות הכפריות, והיו מחולקות מחדש מעת לעת. הרפורמה האגררית בתקופת המנדט פירקה חלק משותפויות המשאע.

מאז חקיקת חוק המקרקעין ב-1969, פירוק שותפות במקרקעין מתבצע על פי הוראות החוק.

בנוסף בעסקאות נדל"ן אשר בהן מעורבות דירות במושע הבנקים נוקטים עמדה של הטלת אחריות זיהוי הנכס על השמאים של הבנקים, נדיר למצוא שמאים שמסכימים לזהות נכס במושע, לכן בעסקאות נדל"ן שנעשות מאז 2012 חלה תפנית והבנקים פחות נותנים משכנתאות לנכסים כאלה, הסייגים לדברים אלה הם כאשר לנכס יש תשריט או כאשר יש תקנון או הסכם לנכס.

בכניסה לעסקה שכזאת על הקונה לקחת בחשבון שהרכישה היא רכישה על בסיס מזומן ללא הלוואת משכנתא, ובנוסף רכישה כזאת עלולה להוות בעיה במכירת נכס שכזה.

היבטים משפטיים

• באין הוראה אחרת, כל מחזיק במושע מחזיק בחלק שווה במקרקעין המשותפים.
• כל מחזיק במושע רשאי לעשות שימוש סביר במקרקעין ללא הסכמת שאר השותפים. לבד משימוש סביר זה, הרי שיש לשותף שתי עילות נוספות לעשות שימוש בלא הסכמה. ראשית, יכול השותף להשתמש בנכס ללא הסכמה כאשר ישנו צורך דחוף ובלתי צפוי מראש להחזקת המקרקעין ולניהולם, וכן כאשר יש צורך לעשות את הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין.
• בהיעדר הוראה אחרת בהסכם השיתוף, ניתן לנהל את המקרקעין ניהול רגיל באמצעות תמיכה של רוב בעלי המקרקעין. זכויות ההצבעה מתחלקות לפי החלק היחסי בבעלות.
• בהחלטות החורגות מניהול רגיל של המקרקעין, נדרשת הסכמת כלל השותפים.
• בפסיקה נקבע כי השכרת נכס שאינו בשימוש תחשב לשימוש רגיל. לעומת זאת, הפסקת פעילותו של נכס מסחרי לצורך השכרתו לא תיחשב שימוש רגיל. עוד עולה מהפסיקה כי הקניית חזקה בלעדית בחלקים מסוימים במקרקעין לכל אחד מהשותפים עשויה להיחשב לניהול ושימוש רגילים. לעומת זאת, בניה חצר המשותפת וכן איסור על שותפי המיעוט להיכנס למקרקעין אינם נחשבים לניהול ושימוש רגילים.
• חלקו של כל אחד מהשותפים במקרקעין הוא בלתי מסוים בקרקע.
• על השותפים חלה חובה שלא לקפח את השותפים שבמיעוט. כך, בין היתר, עליהם להתחשב באינטרסים של כלל השותפים, ולשמוע את טענותיהם בנפש חפצה. אם זכויותיו של שותף קופחו, הרי שפתוחה בפניו הדרך לפנות לבית משפט השלום.
• המחזיקים במושע רשאים לרשום את הסכם השיתוף שלהם בלשכת רישום המקרקעין. כוחו של הסכם השיתוף יפה כלפי כולי עלמא.
• שיתוף בנכסים על-פי חזקת השיתוף חל כבר החל מהשלב בו בני הזוג נשואים, ואילו שיתוף על פי חוק יחסי ממון בין בני זוג הוא שיתוף דחוי, אשר משתקלל רק עם הסדר איזון המשאבים. הסדר האיזון יכול שיכנס לתוקף עם פקיעת קשר הנישואין, או בהתקיימות עילות אחרות על-פי חוק. למועד היווצרות השיתוף יכולות להיות השלכות בתחרות בין זכויות ובשאלת יכולתם של נושים לרדת לנכסים. כך, למשל, בעוד שבן זוג הנהנה מחזקת השיתוף יגבר על נושה על-פי הלכת אהרונוב, הרי שבהסדר איזון המשאבים זכותו של הנושה קמה לפני שהשיתוף השתכלל.
• בשותפות ישנן שלוש הגבלות קוגנטיות מרכזיות. ראשית, הגבלה על יכולתו של שותף להעביר את חלקו במקרקעין מוגבלת ל-5 שנים. הגבלה זו היא מוחלטת, והשותף המעוניין למכור את חלקו בתום 5 שנים יכול לעשות זאת, מבלי לפנות לבית משפט בעניין ומבלי לקבל את הסכמת יתר השותפים (זהו אף המצב בהיעדר התייחסות לכך בהסכם השיתוף). הגבלה קוגנטית נוספת, לפיה אין בכוחו של הסכם השותפות כדי להגביל את יכולתו של שותף להביא לפירוק השיתוף במשך למעלה מ-3 שנים. ואולם, הגבלה זו אינה מוחלטת, והשותף המעוניין בפירוק השיתוף יצטרך לפנות לבית המשפט, שיהנה משיקול דעת רחב יותר בהחלטתו האם לפרק את השיתוף. כך, בעוד שבהיעדר כל התייחסות בהסכם השיתוף שיקול דעתו של בית המשפט מוגבל, הרי שבמצב ובו הסכם השיתוף קובע תקופה ארוכה מ-3 שנים, בית המשפט יאפשר את פירוק השיתוף רק אם הדבר נראה לו צודק בנסיבות העניין.
• הגבלה קוגנטית שלישית נוגעת אף היא לזכותו של שותף להביא לפירוק השיתוף בניגוד לאמור בהסכם השותפות. כך, כאשר שותף בונה/נוטע במקרקעין המשותפים בניגוד להסכם השיתוף, הרי שקמה לו זכות לתבוע את פירוק השיתוף אף בניגוד להסכם השיתוף. בנוסף, קמות לשותף הזכויות הרגילות בגין בניה ונטיעה במקרקעי הזולת. בפירוק שיתוף על-דרך של חלוקה בעין, יקבע בית המשפט את השיתוף ככל-הניתן כך שהמחוברים יוותרו בידי המקים.
• כל שותף חייב לשאת בהוצאות התחזוקה על-פי חלקו. שותף שהשקיע יותר מכפי חלקו, זכאי לתשלומי איזון מיתר השותפים.
• השותפים זכאים לחלקים בפירות השותפות על-פי חלקיהם.
• תשלום שותף בעד שימוש: שותף ישלם ליתר השותפים בעד שימוש בלעדי שעשה במקרקעין. שימוש יחשב כבלעדי אם הוא מנע שימוש מיתר השותפים. המבחן הנוהג בפסיקה בעניין זה הוא "מבחן השלילה הבלעדית". עם זאת, תנאי לקיומה של זכותם של יתר השותפים לשכר ראוי הוא שביקשו להשתמש במקרקעין. כך, למשל, אם שניים גרים בנכס בבעלותם המשותפת, אך השני עוזב על דעת עצמו, הרי ששימושו הבלעדי של הראשון אינו מקנה לשני זכות לשכר ראוי.
• קביעות הפסיקה בדבר זכותו של שותף לפרק את השותפות אינן אחידות. מחד, נקבע ברע"א 1017/97 רידלביץ' כי זכותו של שותף לפרק את השיתוף כפופה לחובת תום הלב, ועל-כן לא תתקבל דרישה לפירוק השותפות מטעמים קנטגניים. מנגד, בעניין ע"א 319/74 רובינשטיין בע"מ נ' פיין (1975), נקבע כי כל שותף זכאי לתבוע את פירוק השיתוף באופן מידי ובכל עת, ואילו לבית המשפט אין שיקול דעת בעניין. לפי קביעת בית המשפט בעניין פיין, בקשה לפירוק שיתוף לא תיחשב לשימוש לרעה בזכות, גם אם פירוק השיתוף אינו יעיל כלכלית.
• ברירת המחדל לפירוק שותפות היא בהסכם בין השותפים. בפירוק על-ידי בית המשפט, הרי שישנה עדיפות לפירוק בעין, ובתוך כך אף לפירוק בדרך של רישום המקרקעין כבית משותף. המחוקק מבקש להימנע מדרך של הגעה להוצאה לפועל, ומאפשר פתרונות חוקיים עבור חלוקה בעין במקרים מיוחדים. כך, כאשר המניעה למכירה עניינה בשותף יחיד, ולשותף זה יש מקרקעין הגובלים במקרקעין המשותפים – ניתן להורות על מיזוג המקרקעין של שותף זה עם חלק במקרקעין השווה לחלקו, בהסכמתו. למשל: לארבעה שותפים יש יחדיו 90% מהמקרקעין, ואילו לשותף אחד יש 10% ממנו. כ-10% מהקרקע אינה יכולה לשמש את השותף, אך ישנו חלק השווה בערכו ל-10% מהמקרקעין וגובל בחלקה שממילא בבעלותו. במקרה כזה, ניתן בהסכמתו להביא לאיחוד המקרקעין שבבעלותו עם אותו חלק במקרקעין המשותפים. כאשר המניעה למכירה עניינה בחלוקה של כל השותפים, אך עבור חלקם החלוקה אפשרית – ניתן לחלק את הקרקע על-ידי כך ששותפים אחדים ייטלו חלקיהם במשותף. כך, במקרקעין ש-70% מהם שייך לשני אנשים, אך 30% במשותף אצל כמות גדולה של אנשים – ניתן, בהסכמת המחזיקים ב-30%, להקצות 70% מהקרקע לשני השותפים ולהשאיר 30% בבעלות שאר השותפים במשותף. כאשר המניעה למכירה עניינה בחלוקה למקצת השותפים, נקבע בחוק כי השותפים רשאים לקבוע שהמקרקעין יחולקו ביניהם או יישארו בידם במשותף, ובלבד שישלמו את מה שהיה נופל בחלקם לו המקרקעין היו נמכרים. כך, בדוגמה הקודמת, הרי ששני השותפים יכלו לחלק את הקרקע ביניהם בחלקים שווים, ולשלם למקצת השותפים את התגמולים שהיו מתקבלים להם במכירה.
• על-מנת לקבוע כי החלוקה תהיה במכירה, יש לקבוע כי חלוקה בעין אינה אפשרית או שתביא ל"הפסד ניכר" לאחד השותפים. הטוען זאת, עליו הראיה.
• לבית משפט השלום יש סמכות לתת צו זמני בדבר סדרי ניהול המקרקעין והשימוש בהם עד לסיום הליכי הפירוק.
• כאמור, אם פורקה שותפות בדרך של מכירת המקרקעין, יקבל כל שותף את חלקיו על-פי חלקו בבעלות. אם שותף הקים מחוברים במקרקעין בניגוד להסכם השיתוף, הרי שהדבר מקים ליתר השותפים עילה לדרוש את פירוק השותפות. במקרה והפירוק יהיה בדרך של מכירת המקרקעין, הרי שאם המקרקעין הושבחה בעקבות בניית המחוברים, ישלמו השותפים למקים את החזר השקעתו עד לגובה הפרש בין המחירים. לעומת זאת, אם שווים ירד – הרי שידרש לשלם ליתר השותפים את ההפרש לפי חלקיהם במקרקעין. כך, למשל, אם עלה שווי המקרקעין ממיליון לשלושה מיליון, אך השקעתו של המקים במקרקעין הייתה מיליון ש"ח בלבד, יקבל השותף את מיליון השקלים שהקים, ויתר הסכום יתחלק בין השותפים.
• בעניין ויסמן,^[1] נקבע כי פירוק בדרך של מכירה ייעשה במכירת הנכס כולו ולא חלק ממנו. כך, קבוצת בעלי זכויות בחלקה שביקשו לממש את זכויות הבניה בה ונתקלו בסירובו של הנתבע, הגישו תביעה לפירוק השותפות כך שחלקו של הנתבע בלבד ימכר. בית המשפט דחה את תביעתם.

ראו גם

• הרפורמות בחוקי הקרקעות באימפריה העות'מאנית 1858–1914

לקריאה נוספת

• יחיאל מיכל פינס משנת ארץ ישראל אדר א' תרמ"ג (1883), עמודים 143–144
• גבריאל בר מבוא לתולדות היחסים האגראריים במזרח התיכון, 1800 – 1970, הקיבוץ המאוחד (1971), פרק 5
• דוד גרוסמן, החזקה הקומונלית – דיון בשיטת המשאע והשלכותיה, הקק"ל

• Nadan, Amos. 2003. 'Colonial Misunderstanding of an Efficient Peasant Institution.' Journal of the Economic and Social History of the Orient 46: 320–54.
• Himadeh, Said B. (ed.), Economic Organization of Palestine, American University of Beirut, Publications of The Faculty of Arts and Sciences, Social Science Series no. 11, Beirut (1938)
• Owen Roger, The Middle East in the World Economy 1800-1914, Methuen, London and New York (1981)

הערות שוליים

1. רע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' שאול ויסמן (25.07.2010)